Глава IX. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
 
§ 1. Банковская система. Правовое положение кредитных организаций
 
Понятие и структура банковской системы. С точки зрения выполняемых экономических функций банковская система является частью финансовой системы. Через банки проходят практически все денежные ресурсы за исключением тех сумм, которые остаются на руках у населения или в нарушение правил о порядке расчетов вращаются в розничном товарообороте без отражения в бухгалтерском учете и без проводки по кассе. От работы банков во многом зависит нормальное функционирование денежного оборота и финансовой системы в целом. Существующие в стране банки представляют собой не просто разрозненную совокупность кредитных организаций, а определенным образом организованную систему Количественный состав и качественный уровень ее звеньев испытывают на себе воздействие двух основных факторов: 1) объективной потребности экономики в банках и 2) целенаправленного регулирования со стороны государства. Потребности экономики предопределяют существование и развитие системы банков как кредитных институтов расчетно-кассовых центров. Регулирование со стороны государства направлено на упорядочение банковской системы, обеспечение ее стабильности и эффективности.
Банковская система Российской Федерации, как и банковские системы многих других государств, состоит из двух уровней: низший — это коммерческие банки и другие кредитные организации; высший — это государственный Центральный банк с его учреждениями. Данная структура банковской системы закреплена в ст. 2 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. ¹Хотя прошло менее десяти лет существования банковской системы в ее нынешнем виде, такая структура полностью себя оправдала и должна быть сохранена на будущее.
 
¹Закон “О банках и банковской деятельности” от 2 декабря 1990 г. в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. №17-ФЗ // СЗ РФ. 1996. №6. Ст. 492.
 
Некоторые ученые-юристы, например, Д.В. Нефедов, предлагают реформировать банковскую систему и по аналогии с США образовать еще один уровень в виде федеральной резервной системы. По мнению Д.В. Нефедова, “...тот вариант двухуровневой банковской системы, который используется в настоящее время в России, слишком упрощен, и это главная причина, которая не позволяет развиваться гражданским отношениям в банковской сфере”.²Это явное заблуждение, проистекающее из поверхностной внешней оценки банковской системы России. На самом деле и в России банковская система является достаточно сложной и гибкой, адаптированной к требованиям современной рыночной экономики. Существование банковской системы в ее нынешнем виде ни в коей мере не препятствует развитию гражданско-правовых отношений в банковской сфере, что подтверждается как общей картиной кредитно-расчетных правоотношений, так и выбранными произвольно фактами совершения отдельных кредитных сделок, пассивных и иных банковских операций, расчетно-кассового обслуживания граждан и организаций. В реформировании российской банковской системы нет необходимости.
Банковская сфера России не закрыта для иностранных инвестиций;
кредитные организации могут создаваться с долевым и даже стопроцентным участием иностранного капитала. Зарубежным и международным банкам предоставлена возможность учреждать в России свои дочерние кредитные организации — юридические лица, открывать филиалы и представительства. Кредитные организации с участием иностранного капитала, в том числе дочерние банки зарубежных и международных банков, а также их филиалы и представительства подчиняются действующему в России правовому режиму и входят в состав российской банковской системы.
Напротив, дочерние банки российских банков за рубежом, а также открываемые российскими банками в различных странах филиалы и представительства подчиняются установленному в стране пребывания национальному правовому режиму и не входят в состав российской банковской системы.
Таким образом, в банковскую систему Российской Федерации входят: Банк России, его учреждения, кредитные организации, включая дочерние банки иностранных и международных банков, их филиалы и представительства.
 
²Нефедов Д.В. Основные направления совершенствования банковской системы // 10 лет кафедре коммерческого права. Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Труды конференции. СПб., 1995. С.101.
 
Правовое положение Центрального банка Российской Федерации.
Банковская система в России возглавляется Центральным банком Российской Федерации, имеющим второе официальное название — Банк России. По своей сущности, задачам и функциям Центральный банк Российской Федерации имеет двойственную природу: может работать в режиме кредитной организации и в то же время является органом исполнительной власти государства относительно всех других кредитных организаций и всех участников кредитно-расчетных правоотношений.³
Основные цели и задачи Центрального банка Российской Федерации заключаются в организации финансовых отношений и контроле за их состоянием. Центральный банк РФ монопольно осуществляет эмиссию наличных денег, организует их обращение. При этом Банк России призван обеспечивать устойчивость национальной валюты — российского рубля, укрепление его покупательной способности, стабильность курса по отношению к иностранным валютам. Примером деятельности Банка России в этом направлении явилась подготовленная им концепция деноминации рубля, которая была поддержана руководством государства и проведена в жизнь Указом Президента Российской Федерации от 4 августа 1997г. №822 “Об изменении нарицательной стоимости российских денежных знаков и масштаба цен”⁴ и постановлением Правительства Российской Федерации от 18 сентября 1997 г. № 1182 “О проведении мероприятий в связи с изменением нарицательной стоимости российских денежных знаков и масштабов цен”.⁵
В качестве органа исполнительной власти Центральный банк Российской Федерации наделен широкими полномочиями по регулированию кредитно-расчетных отношений. К его компетенции относится:
— установление правил расчетных и других банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы;
— государственная регистрация кредитных организаций;
— выдача лицензии кредитным организациям и организациям, занимающимся их аудитом, отзыв выданных лицензий;
— определение порядка ведения кассовых операций;

 

• установление обязательных для кредитных организаций экономических нормативов;  
   

³Двойственная природа Банка России признается в юридической литературе (см. напр.: Карасева М. Финансово-правовые отношения с участием банков // Хозяйство и право. 1997. №11. С.47-48).
⁴СЗ РФ. 1997. -№32. Ст.3752.
⁵Там же. №38. Ст.4389.
 
— организация системы рефинансирования, т.е. аккумулирование части финансовых резервов кредитных организаций и использование аккумулированных средств как своих кредитных ресурсов, предоставляемых коммерческим банкам в качестве кредитов;
— регулирование размера ссудного процента путем установления учетной ставки по кредитам Банка России (ставки рефинансирования);
— надзор за деятельностью кредитных организаций;
— регистрация эмиссии ценных бумаг кредитными организациями;
— валютное регулирование и валютный контроль и иные полномочия, предусмотренные Федеральным законом “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”⁶и другими законодательными актами.
В качестве кредитной организации Банк России:
— осуществляет межбанковское кредитование, т.е. предоставляет кредиты коммерческим банкам на условиях срочности, возвратности и возмездности;
— совершает операции по покупке и продаже иностранной валюты, в частности систематически участвует в аукционных торгах на Московской межбанковской валютной бирже (ММВБ), по результатам которых определяется текущий обменный курс рубля относительно американского доллара и других иностранных валют;
— открывает и обслуживает банковские счета некоторых организаций, финансируемых из государственного бюджета через Федеральное казначейство, например, основные счета Государственного таможенного комитета РФ, счета всех отделений Федерального казначейства по г. Москве, через которые проходят средства, выделяемые государственным организациям и учреждениям.
Центральный банк Российской Федерации вправе осуществлять самостоятельно или по поручению Правительства Российской Федерации все виды банковских операций, необходимые для выполнения его основных задач, если это не запрещено законом.
За оказание некоторых видов услуг Банк России вправе взимать плату, например, за расчетные услуги, оказываемые кредитным организациям.⁷
 
6 Закон “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” от 2 декабря 1990 г. в ред. Федерального закона от 26 апреля 1995 г. №65-ФЗ с изм. и доп. // СЗ РФ. 1995. №18. Ст.1593; 1996. №1. Ст.3; №1. Ст.7; №26. Ст. 3032; 1997. № 9. Ст.1028.
⁷Положение о порядке расчета и взимания платы за расчетные услуги Банка России. Утв. Банком России 8 декабря 1997г. №7-П // Банковский бюллетень. 1998. №1. С.5-6.
 
Уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью. Согласно ст.9 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” уставный капитал Банка России равнялся 3 млрд. руб. (до деноминации рубля). Центральному банку Российской Федерации принадлежит доля в уставных капиталах Сберегательного банка Российской Федерации, Внешторгбанка Российской Федерации и пяти российских заграничных банков.⁸В ведении Банка России находятся резервы иностранной валюты, золотой запас, драгоценные металлы и некоторые другие ценности Российского государства.
Банк России образует единую централизованную систему с вертикальной структурой управления. Основными структурными подразделениями Банка России являются его главные территориальные управления и национальные (центральные государственные) банки субъектов Федерации; безналичные расчеты осуществляются через действующие при этих подразделениях расчетно-кассовые центры, в которых открыты корреспондентские счета кредитных организаций;
инкассация денежной наличности производится местными отделениями Российского объединения инкассации.
Центральный аппарат Банка России состоит из департаментов, каждый из которых выполняет определенные функции, возложенные на Банк России. Высшим органом Банка России является Совет директоров в составе Председателя Банка России и двенадцати членов;
Председатель Банка России назначается на должность Государственной Думой по представлению Президента Российской Федерации сроком на четыре года.
Двойственная природа Центрального банка Российской Федерации сказывается на его правовом статусе. Согласно ст. 2 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” Банк России является юридическим лицом, но тем не менее он не регистрируется в налоговых органах как налогоплательщик. Законом Банк России и его учреждения освобождены от уплаты всех налогов, сборов, пошлин и других платежей на территории Российской Федерации (ч. 3 ст. 26). Это вызвано особым правовым режимом прибыли Банка России, которая является одним из основных источников федерального бюджета.
 
⁸В настоящий момент у Банка России есть доли в уставном капитале некоторых других российских банков, но к 1 января 2000 г. Банк России обязан произвести отчуждение этих долей.
 
По Закону “получение прибыли не является целью деятельности Банка России” (ст. 3). Но, совершая банковские операции как обычная кредитная организация, например, продавая иностранную валюту, золото, совершая сделки по купле-продаже ценных бумаг, Банк России не может не преследовать цели извлечения прибыли, иначе он не был бы банком. К тому же совершение таких сделок без получения прибыли противоречило бы интересам государства. Это понимает и законодатель, который обязывает Банк России перечислять в федеральный бюджет 50% фактически полученной балансовой прибыли по итогам года после утверждения годового отчета Банка России Советом директоров; оставшаяся прибыль Банка России направляется Советом директоров в резервы и фонды различного назначения (ч. 1 ст. 26). Отчисляемые в бюджет 50% прибыли Банка России можно признать своеобразным видом налога на прибыль.⁹Таким образом, де-факто Банк России является коммерческой организацией, но законодатель намеренно не отнес его к коммерческим организациям с тем, чтобы создать для Банка России иные правовые условия деятельности по сравнению с другими кредитными организациями.
У Банка России нет Устава; свою деятельность он осуществляет непосредственно на основании Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”; с принятием новой редакции этого Законадействовавший ранее Устав Центрального банка Российской Федерации (Банка России) утратил силу.¹⁰
Поскольку Банк России обладает всеми признаками юридического лица и признан таковым по Закону, он является участником правовых отношений гражданско-правового характера. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Банком России своих обязательств он должен нести имущественную ответственность перед управо-моченными лицами, чьи интересы им нарушены. Такая ответст-
 
9 Вопрос о правовом режиме прибыли Банка России вызывает острые дискуссии. Так, несмотря на правило, закрепленное в ч. 1 ст. 26 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, прибыль, образовавшаяся за 1994 г., в сумме 5,0трлн руб. была изъята у Банка России и направлена целевым назначением на выплату заработной платы работникам государственных учреждений и на нужды обороны (см.: Федеральный закон от 5 июня 1996 г. “О перечислении прибыли Центрального банка Российской Федерации в федеральный бюджет” // СЗ РФ. 1996. №24. Ст. 2812.
¹⁰Ст. 4 Федерального закона от 26 апреля 1995 г. №65-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"” // СЗ РФ. 1995. №18. Ст. 1593.
 
венность может наступить, например, если при проведении безналичных расчетов перечисляемые владельцами банковских счетов суммы задерживаются расчетно-кассовыми центрами. Имущественная ответственность Банка России как участника кредитно-расчетных правоотношений должна строиться согласно п. Зет.401 ГК независимо от его вины.
Не исключена также ответственность Банка России как государственного органа в порядке ст. 16 ГК РФ за убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу незаконными действиями (или бездействием), например, в случаях несвоевременного отзыва лицензии у коммерческого банка, прекратившего в одностороннем порядке банковские операции," необоснованного отказа в регистрации эмиссии ценных бумаг коммерческого банка, просрочки возврата резервного фонда банку, находящемуся в процессе ликвидации и т. д. В отношениях в сфере управления Банк России несет имущественную ответственность только при наличии своей вины.
Центральный банк Российской Федерации признается единым юридическим лицом в целом. Это особое юридическое лицо — системное. В сфере гражданско-правовых отношений все звенья Банка России выступают от его имени, а ответственность по возникающим обязательствам несет вся система, т. е. Банк России как юридическое лицо. Главные территориальные управления и национальные банки субъектов Российской Федерации не являются юридическими лицами;
их руководители действуют на основании доверенностей, выданных Банком России.¹²
Понятие и виды кредитных организаций. Оборот финансовых ресурсов, кредитно-расчетные операции, инкассация и выдача денежной наличности осуществляются через кредитные организации и с их участием. Легальное понятие кредитной организации дается в ч. 1 ст. 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”: “кредитная организация — юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом”. Другими сло-
 
¹¹См. об этом ниже: “Прекращение деятельности кредитной организации”.
¹²См. более подробно о правовом статусе Банка России: Гейвандов Я. Центральный банк Российской Федерации: юридический статус, организация, функции,
полномочия. М., 1997.
 
вами, кредитная — это организация, осуществляющая банковские операции. Перечень банковских операций содержится в ч.1 ст.5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. К банковским операциям относятся:
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий.
Этот перечень является исчерпывающим. Однако некоторые из приведенных здесь операций могут совершаться не только кредитными, но и другими коммерческими организациями, на которые Закон “О банках и банковской деятельности” не распространяется. Так, поскольку действующим законодательством не запрещается юридическим и физическим лицам иметь иностранную валюту и хранить ее на своих банковских счетах, постольку сделки по купле-продаже иностранной валюты совершаются любыми юридическими и физическими лицами. Согласно п.2 ст.4 Закона “О валютном регулировании и валютном контроле” такие сделки совершаются через банки, имеющие необходимую лицензию, — они именуются уполномоченными банками, или через валютные биржи “в порядке и на условиях, установленных Центральным банком Российской Федерации”."
Другой пример — с банковской гарантией: по закону выдавать банковские гарантии могут не только банки и иные кредитные организации, но и страховые компании (ст.368 ГК РФ).
Кредиты под залог драгоценностей и других движимых вещей с передачей их залогодержателю (заклад) выдаются гражданам специально создаваемыми для этого организациями — ломбардами.
¹¹Закон Российской Федерации от 9 октября 1992 г. “О валютном регулировании и валютном контроле” // Ведомости РФ. 1992. №45. Ст.2542 (см.: Шалашов В.П. Валютное регулирование и валютные расчеты в Российской Федерации. М., 1996.
С.123-131).
Не является исключительной прерогативой кратных организаций и деятельность по привлечению денежных средств физических и юридических лиц. Помимо кредитных организаций этой деятельностью занимаются также разнообразные коммерческие организации, ставящие перед собой цель привлечения как можно больше денежных средств с тем, чтобы выгодно вкладывать их в инвестиционные или иные проекты и такими способами извлекать прибыль. Типичным примером подобных организаций являются институциональные инвесторы, т. е. инвестиционные компании, приобретают за счет привлеченных денежных средств ценные бумаги, в том числе акции открытых акционерных обществ. Многие инвестиционные компании — правопреемники созданных в период ваучерной приватизации чековых инвестиционных фондов; за прошедшие годы, 1992—1997 гг., они сумели аккумулировать огромные денежные средств^{3 и} превратились в крупные финансовые структуры, оперирующие на ^всех сегментах финансового рынка: кредитном, валютном, рынке ценных бумаг.¹⁴ Те же самые, в основном, операции осуществляют негосударственные пенсионные фонды, название которых не отражает содержания их деятельности: привлечение денежных средств населения и размещение их в целях получения прибыли, за счет которой должны выплачиваться дополнительные пенсии вкладчикам.¹⁵В этих же целях создаются паевые инвестиционные фонды, не являющиеся юридическими лицами, имущество которых и привлеченные денежным средства находятся в ведении управляющих компаний.¹⁶
В качестве критерия разграничения банковских операций по привлечению денежных средств других лиц и аналогичных им опе-
 
¹⁴Крупнейшие инвестиционные институты (компании, фонды) достигают высокой рентабельности, в среднем до 300%, а показатели некоторых из них превышают 2000% (см.: Докучаев Д. ЧИФы прекрасно себя чувствуют. Но акционеры об этом и не догадываются // Известия. 1997. 8 февр.).
¹⁵Деятельность таких структур должна регулироваться згл^оноы. Проект Закона о негосударственных пенсионных фондах рассматривается в федеральном Собрании Российской Федерации (см.: Панфилова Ю. Счет матча ФКЦ-Р — ППФ сравнялся:
Совет Федерации не утвердил закон о пенсионных фондах // Коммерсанть-Дейли. 1997. 5 июля; Сенаторов Ю. Прокуратура назвала пенсионные фонды финансовыми пирамидами // Коммерсанть-Дейли. 1997. 11 окт.).
¹⁶Правовой режим паевых инвестиционных фондов определен в " ^в в вввосновных чертах Указом Президента РФ от 26.07,1995 г. №765 “О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской федерации” // СЗ РФ. 1995. №31. Ст.3097. — Более подробная регламентация содержится нормативно-правовых документах Федеральной комиссии по рынку ценнь-¹" бумаг.
 
раций организаций, не являющихся кредитными, в законодательстве использована правовая форма взаимоотношений между привлекающей организацией, с одной стороны, и субъектом, денежные средства которого привлекаются, с другой стороны. Эти взаимоотношения могут быть построены по различным правовым моделям: 1) по модели договора банковского вклада, из которого возникает обязательство банка перед вкладчиком “возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором” (п. 1 ст. 834ГКРФ); 2) по модели договора доверительного управления в тех предусмотренных законом случаях, когда самостоятельным объектом доверительного управления могут быть деньги (п. 2 ст. 1013 ГКРФ);
3) по модели долевого участия в инвестиционном процессе, опосредуемого договором простого товарищества (п. 1 ст. 1041 ГК РФ); 4) по моделям корпоративных правовых отношений, когда субъекты, чьи денежные средства привлекаются, становятся участниками (акционерами, пайщиками, дольщиками, вкладчиками) тех хозяйственных товариществ и обществ, которые привлекают их деньги; 5) по модели договора возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК), которую с успехом используют действующие по принципу “финансовых пирамид” разнообразные структуры: дисконтные клубы, таймшеры, фирмы, предлагающие опционы на автомобили, иные товары повышенного спроса и т.п.;¹⁷ 6) по модели предварительной оплаты дебетовой пластиковой карты, выдача которой опосредуется сложным договором между эмитентом карты и ее владельцем, включающим в себя элементы нескольких гражданско-правовыхдоговоров: купли-продажи, банковского вклада, займа, возмездного оказания услуг.
В этих случаях складывающиеся отношения близки по своей экономической сущности и юридическому содержанию к банковскому вкладу, но с точки зрения правовой формы они опосредуются не договором банковского вклада, а другими гражданско- правовыми дого-
 
¹⁷Название “финансовые пирамиды” закрепилось за теми организациями, которые, привлекая денежные средства других лиц, не осуществляют реальной инвестиционной деятельности и поэтому в качестве источника исполнения своих финансовых обязательств могут использовать только вновь и вновь привлекаемые деньги, что неизбежно приводит их к несостоятельности (АО “МММ”, концерн “Тибет”, “Русский Дом Селенга” и т.д.). В разного рода дисконтных клубах, организациях, объединяющих распространителей “чудодейственных заморских средств” и т. п., пирамида строится на том, что из взносов новых участников отчисляются определенные проценты тем ранее принятым участникам, благодаря которым привлекаются новые участники. Но, как говорят в Одессе, есть и другие варианты.
 
ворами. Из п. 1 ст. 835 ГК и п. 1 ст. 5 Закона “О банках и банковской деятельности” следует, что, во-первых, банковской операцией является не любое привлечение денежных средств других лиц, а привлечение денег именно во вклады; во-вторых, что такие операции являются исключительной прерогативой даже не любых кредитных организаций, а только коммерческих банков.
Организации, привлекающие денежные средства других лиц по иным правовым основаниям, не относятся к кредитным организациям. Если они осуществляют банковские операции без соответствующих лицензий, их деятельность является незаконной и должна быть пресечена.¹⁸Лицензии институциональным инвесторам выдаются Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг; иным видам организаций, привлекающим денежные средства других лиц, — Министерством финансов РФ и его органами на местах. Лицензии кредитным организациям выдаются Центральным банком РФ, который и осуществляет контроль за их деятельностью.¹⁹К юридическому лицу, осуществляющему банковские операции без лицензии, применяются жесткие санкции: Банк России вправе предъявить в арбитражном суде иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего банковские операции без лицензии. Согласно п. 2 ст. 835 ГК в случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением установленного порядка, вкладчик-гражданин может потребовать немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов по ставке рефинансирования и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных вкладчику убытков.²⁰Если лицом, действующим без лицен-
 
¹⁸Конкретные меры по упорядочению рыночной инфраструктуры, обеспечивающей нормальные условия функционирования инвестиционных институтов, и по пресечению незаконной деятельности юридических лиц по привлечению без соответствующих лицензий денежных средств физических и юридических лиц для хранения, инвестирования, доверительного управления или иных операций предусмотрены в Указе Президента РФ от 26 апреля 1995 г. №416 “О мерах по обеспечению интересов инвесторов и приведению в соответствие с законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельности юридических лиц, осуществляемой на финансовом и фондовом рынках без соответствующих лицензий” // СЗ РФ. 1995. №18. Ст. 1637.
¹⁹Опыт деятельности “финансовых пирамид”, конфликты вокруг которых еще не исчерпали себя, подсказывает кардинальное решение вопроса: отнести все виды организаций, привлекающих денежные средства других лиц, к кредитным организациям и поставить их под контроль Банка России.
²⁰Представляется, что в указанной ситуации граждане-вкладчики вправе требовать и компенсации морального вреда на основании ст.151 ГК.
 
зии, приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, такой договор является недействительным по ст. 168 ГК.
В социально-экономической структуре общественных отношений кредитные организации занимают строго определенное место: их социально-экономическое назначение — расчетно-кассовое обслуживание любых юридических лиц и граждан, предоставление кредитов, оказание иных финансовых услуг.
С учетом вышесказанного, принимая во внимание приведенное легальное понятие, можно сформулировать следующее определение:
кредитные организации — это такие коммерческие организации, основной функциональной деятельностью которых является оказание услуг другим юридическим лицам и гражданам в сфере кредитно-расчетных правоотношений путем совершения в пределах, предусмотренных лицензией Банка России, сделок, отнесенных законом к числу банковских операций.
Далеко не все кредитные организации выполняют весь комплекс банковских операций. В зависимости от того, осуществляет ли кредитная организация а) открытие и ведение расчетных (текущих) счетов физических и юридических лиц б) привлечение денежных средств других лиц во вклады, все кредитные организации делятся в законодательстве (ст. 1 Закона “О банках и банковской деятельности”) на две классификационные группы: небанковские кредитные организации и коммерческие банки.
Виды небанковских кредитных организаций. Кредитные организации, не ведущие расчетных счетов юридических лиц и текущих счетов граждан и потому не являющиеся банками, могут совершать отдельные виды банковских операций на основании лицензии Банка России. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций (НКО) устанавливаются Банком России при выдаче лицензий конкретным организациям. В зависимости от своего функционального назначения НКО могут осуществлять обслуживание юридических лиц, в том числе кредитных организаций, на межбанковском, валютном рынках и рынке ценных бумаг, осуществлять расчеты по пластиковым картам, осуществлять инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц, операции по купле-продаже иностранной валюты в безналичной форме, а также иные сделки, предусмотренные их уставами. НКО не вправе привлекать денежные средства юридических и физических лиц во вклады в целях их размещения от своего имени и за свой счет.²'
С учетом сложившейся практики можно выделить четыре разновидности небанковских кредитных организаций (НКО): расчетные НКО, кредитные НКО, организации инкассации и кредитные союзы. Примерами расчетных НКО являются клиринговые организации (центры, дома, палаты), проводящие расчеты путем зачета взаимных требований юридических лиц — участников цепочки правоотношений.²²Кредитные НКО участвуют, как правило, только в кредитных операциях либо в роли заимодавцев, либо в роли посредников — финансовых брокеров, оказывающих посреднические услуги при совершении кредитных сделок.²³Организации инкассации вправе осуществлять лишь один вид деятельности: инкассацию денежных средств, векселей, других платежных и расчетных документов. Кредитные союзы учреждаются ограниченным составом участников, как правило, взаимосвязанных между собой какими-то групповыми интересами, например, клубными, профессиональными, служебными; участники кредитного союза периодически вносят в его складочный капитал денежные взносы; аккумулированные таким способом финансовые ресурсы служат источником кредитов, которые могут предоставляться только членам кредитного союза.^24
 
21См. об этом: Положение “О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организации, осуществляющих операции по расчетам, и организации инкассации” (п. 2 разд. I), утв. приказом Центрального банка Российской Федерации от 8 сентября 1997 г. №02-390 // Кодекс-INFO. 1997. №40. С.15-17.
Под пруденциальным регулированием понимается установление ряда экономических нормативов, обязательных для кредитных организации.
²²Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С.174—178. ^{21 23}Осенью 1997г. три крупных питерских банка (ОАО “Промстройбанк”, ОАО Банк “Санкт-Петербург” и АКБ “Петровский”) создали небанковскую кредитную организацию — ЗАО “Банкирский дом "Санкт-Петербург"” с уставным капиталом в один миллиард рублей, которая будет заниматься ипотечным кредитованием или непосредственно, или путем создания дочерней фирмы — регионального агентства ипотечного кредитования (см.: Владимирова С. Новый альянс со старой задачей // Экономика и жизнь. Санкт-Петербургский региональный выпуск. 1997. №39. С.5;
Шакланова Н. Питерские банкиры сплотились перед лицом “московской агрессии” // Деловой Мир. 26.09.—29.09.97 г.; Голубев М. Банкирский дом “Санкт-Петербург” займется ипотекой // Коммерсантъ-Дейли. 23.10.97г.; Существенное событие в ОАО “ПСБ” // Санкт-Петербургские ведомости. 1997. 1 нояб.).
²⁴В 1994 г. проект федерального закона о кредитных союзах был передан в Государственную Думу Российской Федерации, но до сих пор не прошел даже первого чтения.
 
Примером кредитных союзов являются кредитные кооперативы (товарищества), создаваемые в сельской местности на основании Закона “О сельскохозяйственной кооперации”.²⁵До революции в России были широко распространены общества взаимного кредита, которые можно было бы рассматривать как кредитные союзы. Аналогичные кредитным союзам кредитные организации действуют в ряде стран Западной Европы, в частности, в Германии.
Все виды небанковских кредитных организаций входят в банковскую систему и осуществляют свою деятельность под контролем Банка России.
Было бы целесообразно расширить круг небанковских кредитных организаций, например, отнести к ним ломбарды и инвестиционные институты. Это позволило бы поставить под контроль Банка России операции с финансовыми ресурсами, осуществляемые небанковскими структурами.
Понятие и виды коммерческих банков. Основным видом кредитных организаций и основным звеном банковской системы являются коммерческие банки. Согласно легальному определению, данному в ч.2 ст. 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, банк — это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Другими словами, банки — это такие кредитные организации, которые вправе совершать любые кредитно-расчетные операции при условии получения соответствующих лицензий Банка России.
На территории Российской Федерации действует достаточно большое количество коммерческих банков — около двух тысяч.²⁶Систематизация банков проводится по различным критериям, прежде всего
 
²⁵Белокрылова О., Клавдиенко Т. Экономико-правовой статус кредитного товарищества как нового субъекта финансового рынка // Хозяйство и право. 1997. №10. С.31-32.
²⁶По данным газеты “Аргументы и факты”, на 1 января 1998г. в России действовало 1702 коммерческих банка (см.: Виркунен В. Банк рухнул: куда бежать вкладчикам? // Аргументы и факты. 1998. №7. С.10). Большинство коммерческих банков — более 800 — сосредоточено в Москве.
Для сравнения: в США функционирует около 15000 коммерческих банков (см.: Долан Э.Дж. и др. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика / Пер. с англ. В.Лукашевича и др. М..-СП6., 1993. С.70).
 
по их масштабам — главным образом по стоимости их активов, — на крупные, средние и мелкие. По ряду основных показателей деятельности банков авторитетные издания, например, “Экономика и жизнь”, “Коммерсанть-Дейли”, “Известия”, “Финансовые известия”, “Деловой Мир”, периодически публикуют списки ведущих крупных банков России в порядке, определяемом их рейтингом.²⁷Хотя классификация банков по их масштабам и по месту, занимаемому в списке по публикуемым рейтингам, не отражает их правового положения, тем не менее эта классификация учитывается в практике. Так, зарубежные банки предпочитают иметь корреспондентские отношения только с ведущими российскими банками. Кредиты зарубежных банков на оплату закупаемых за границей современных технологий и оборудования предоставляются под гарантии только тех российских банков, которые имеют высокий рейтинг надежности.
В зависимости от специализации коммерческие банки могут быть универсальными и специализированными. Большинство коммерческих банков осуществляет весь комплекс кредитно-расчетных операций, эти банки являются универсальными. Лишь некоторые банки сосредоточиваются на определенном сегменте финансового рынка, такими специализированными банками являются, например, банки инвестиционные и ипотечные, банки развития, к которым можно отнести Московский банк реконструкции и развития, Санкт-Петербургский банк реконструкции и развития.²⁸Как указывалось выше, виды совершаемых банками кредитно-расчетных операций определяются не их специализацией, а зависят от полученной лицензии.
С учетом состава обслуживаемых клиентов можно выделить банки, которые ориентируются на обслуживание организаций определенных отраслей, например, “Газпромбанк” (Москва), “Энергомашбанк” (Санкт-Петербург), “Технохимбанк” (Санкт-Петербург), “Нефтехимбанк”
 
²⁷См., напр.: Крупнейшие банки России по размеру собственного капитала (на 1 апреля 1996 г.). Рейтинг надежности крупнейших банков России (на 1 апреля 1996 г.) // Известия. 1996. 31 июля; Крупнейшие банки России. Список по состоянию на 1 июля 1996 г. // Финансовые известия. 1996. 13 авг; ИЦ “Рейтинг”. Международные стандарты урезают активы крупнейших банков в полтора раза // Финансовые известия. 1997. 18 нояб.; 200 крупнейших банков России // Финансовые известия. 1998. 12 февр.
²⁸См., напр., об инвестиционных банках: Нечаев Н. Инвестиционные банки:
проблемы и перспективы // Экономика и жизнь. Санкт-петербургский региональный выпуск. 1997. №40. С. 4.; О банках развития см.: Алексеев Г. Банки поворачиваются лицом к промышленности // Российская газета. 1996. 19 нояб.
 
(Москва), “Металлинвестбанк” (Москва), “Лесопромышленный банк” (Санкт-Петербург). Большинство банков обслуживает организации различных отраслей экономики.
Можно также классифицировать банки по территории их деятельности. Крупнейшие московские банки, которые не ограничивают рамки своей деятельности только Москвой, а создают дочерние банки и филиалы по всей стране, называют в печати межрегиональными, остальные банки, созданные и действующие в рамках своих регионов, называют региональными.
Филиалы и представительства кредитных организаций на территории Российской Федерации учреждаются в общем порядке. Об открытии филиала (представительства) кредитная организация уведомляет Банк России; в уведомлении указываются почтовый адрес филиала (представительства), его полномочия и функции, сведения о руководителях, масштабы и характер планируемых операций, а также представляются оттиск его печати и образцы подписей руководителей. За открытие филиалов кредитных организаций взимается сбор в размере, определяемом Банком России, но не более 1000-кратного минимального размера оплаты труда; сбор поступает в доход федерального бюджета.
Деятельность филиалов и дочерних банков кредитных организаций имеет для региональных финансов неодинаковое значение: дочерние банки работают так же, как другие местные коммерческие банки, филиалы же иногородних банков передают аккумулированные ими финансовые ресурсы в распоряжение своих банков — юридических лиц, т.е. благодаря филиалам какая-то часть финансов может “оттягиваться” из одного региона в другой.
Правовые формы взаимодействия кредитных организаций. Взаимодействие и координация деятельности кредитных организаций — характерная черта банковской системы. Путем заключения соответствующих договоров многие банки устанавливают между собой корреспондентские отношения, т. е. открывают и ведут взаимные счета друг друга, проводят расчеты и взаимозачеты через общие расчетные и клиринговые центры, предоставляют друг другу межбанковские кредиты, осуществляют многоходовые комбинации с государственными ценными бумагами. Стабильные и длительные взаимоотношения банков воплощаются в определенные организационные и правовые формы, которые, как правило, порождаются самой общественной практикой и лишь впоследствии получают отражение в законе.
Наиболее типичными для банковской системы являются следующие варианты взаимодействия кредитных организаций:
Банковский альянс — так в литературе называют группу банков, заключивших между собой договор о координации и совместном осуществлении каких-либо банковских операций.²⁹Банковский альянс не является юридическим лицом. В ч. 1 ст. 4 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” дано легальное определение понятия группы кредитных организаций, других норм, специально адресованных банковским альянсам, в законе нет, следовательно, порядок образования и деятельности банковских альянсов подчиняется общим для коммерческих организаций правовым нормам, включая положения договорного права.
Банковский консорциум — это группа банков, договаривающихся о совместном финансировании какого-либо проекта или программы;³⁰ консорциум не является юридическим лицом; входящие в него банки действуют на основании и в рамках заключенного договора, который является разновидностью договора простого товарищества.
Банковский холдинг — в ч. 2 ст. 4 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” сказано, что “холдинги образуются путем получения кредитной организацией (основной кредитной организацией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями”. В литературе и практике под холдингом обычно понимается хозяйственное общество, которое владеет крупными пакетами акций других хозяйственных обществ.³¹Такое общество управляет принадлежащими ему пакетами акций и, используя меха-
 
29 Широко известным примером банковского альянса является образование в 1996г. петербургской банковской группы во главе с “Промстройбанком Санкт-Петербурга”, в которую на договорных началах вошли “Витабанк” и “Лесопромышленный банк” (см.: Алешина Н. Альянс удался... // Невское время. 1996. 17 февр.;
Голубев М. Группа петербургского “Промстройбанка” близка к распаду // Коммер-сантъ-Дейли. 1997. 1 нояб.).
Другой пример: договор о сотрудничестве и совместных действиях на всех сегментах финансового рынка между петербургскими “Инкасбанком” и “Анимабанком” (см.: Голубев М. Мелкие банки укрупняются, чтобы увеличить свои шансы в конкурентной борьбе // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 17 июля).
³⁰См., напр.:ЯсинаИ. Консорциум кредиторов Всероссийского биржевого банка начинает возвращать свои долги // Финансовые известия. 1995. 14 нояб.
³¹Федчук В. Холдинг: Эволюция, сущность, понятие // Хозяйство и право. 1996. №11. С.56-62; №12. С.63-70.
 
низм принятия решении, управляет делами дочерних обществ. Сам холдинг может не заниматься иной предпринимательской деятельностью или осуществлять ее в ограниченных масштабах. Содержание приведенного легального определения холдинга, а также положения части первой ГК РФ, посвященные дочерним (ст. 105) и зависимым хозяйственным обществам (ст. 106), дают основание рассматривать холдинг не как структурное образование — юридическое лицо, а как определенное правовое отношение между двумя хозяйственными обществами, в котором одно общество является зависимым от другого. В юридически скрепленную связку холдинга могут входить несколько дочерних обществ.
При образовании банковских холдингов наблюдается тесное переплетение деятельности преобладающего (основного) и дочернего банка: проведение специализации, объединение кредитных ресурсов, разграничение участков работы на рынке оказания банковских услуг, заимствование внутренних подразделений. В результате появляется новая по существу структура, состоящая из двух тесно связанных между собой банков. Ярким примером такого холдинга является банковское формирование “СБС-Агро”, возникшее после того, как в 1996 г. Столичный банк сбережений приобрел 25% акций “Агропромбанка”. В октябре 1997 г. в этот холдинг вошли еще два банка: Бурятский инновационно-коммерческий банк и Хабаровский акционерный банк регионального развития, несколько позже — Санкт-Петербургский “Петро-агропромбанк”. Так же как и “Агропромбанк”, они стали дочерними банками Столичного банка сбережений; в дальнейшем предполагается слить эти банки с филиалами “СБС-Агро” на местах и увеличить их оплаченный уставный капитал в два раза.³²В настоящее время прорабатывается проект вхождения в этот же холдинг “Промстройбанка России”.³³Холдинг “СБС-Агро” занимает одно из ведущих мест в рейтинге крупнейших российских банков: пятое на середину 1997 г. и второе— на 1 января 1998 г.^34
 
32СБС: сельский банк сбережении? Тендер на право санации “Агропромбанка” // Коммерсантъ-Дейли. 1996. 21 нояб.; Гаврилюк А. Агробанк столичных сбережений // Российская газета. 1996. 30 нояб.; Корней И. “СБС-Агро” поглощает региональные банки // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 14 окт.; Субботин А. Банкиры прилетели // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 24 дек.
³³“Промстройбанк” на выданье. Яков Дубенецкий ищет покупателя на свой банк // Коммерсантъ-Дейли, 1997. 30 окт.
³⁴ИЦ “Рейтинг”. Международные стандарты урезают активы крупнейших банков в полтора раза // Финансовые известия. 1997. 18 нояб.; 200 крупнейших банков России // Финансовые известия. 1998. 12 февр.
 
Банковское объединение — это организационно-правовая форма юридического лица, созданного двумя и более юридическими лицами-учредителями. Оно представляет собой вторичное структурное образование, имеющее иные, чем у учредителей, цели, задачи и предмет деятельности. Эта характеристика относится и к банковским объединениям. Как сказано в ст.3 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, объединения кредитных организаций создаются для защиты и представления интересов своих членов, координации их деятельности, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения научных, информационных и профессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кредитных организаций.
Банковские объединения, как и любые объединения, согласно п. 1 и 2 ст. 121 ГК РФ, являются некоммерческими организациями, они не могут преследовать цели извлечения прибыли и не вправе осуществлять банковские операции. Вслед за частью первой ГК РФ (ст. 121 и 122) и Федеральным законом “О некоммерческих организациях” (ст. 11 и 12)³⁵ в Федеральном законе “О банках и банковской деятельности” называются две разновидности объединений: союзы и ассоциации, но никаких различий между ними не проводится. Поэтому можно признать, что с правовой точки зрения союзы и ассоциации — это абсолютно синонимичные лексические названия объединений юридических лиц.
Примерами банковских объединений являются ассоциации, различающиеся между собой в основном своими масштабами: есть региональные ассоциации банков, например, Ассоциация коммерческих банков Санкт-Петербурга, и есть межрегиональные ассоциации, например, Ассоциация российских банков (АРБ) и Ассоциация развития межбанковского сотрудничества (АРМС). Объединяющие большое количество банков, названные ассоциации играют заметную роль в подготовке и обсуждении законопроектов, касающихся банковской системы, выработке рекомендаций по различным вопросам банковской деятельности, развитию межрегиональных и международных связей, поддержке средних и мелких банков.
Создание банковских объединений, равно как и любых других союзов и ассоциаций, требует получения согласия антимонопольного
 
³⁵Федеральный закон “О некоммерческих организациях” от 12 января 1996 г. №7-ФЗ // СЗ РФ. 1996. №3. Ст.145.
 
органа. Предварительное согласие антимонопольного органа требуется также для приобретения одним банком доли более чем 20% в уставном капитале другого банка, если суммарная балансовая стоимость активов обоих банков превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда либо приобретающий банк уже контролирует деятельность банка, акции которого он приобретает.³⁶
Порядок создания кредитных организаций. Помимо общих требований, которым подчиняется процесс создания коммерческих организаций, для кредитных организаций установлен ряд специальных правил:
Учредителями кредитной организации могут быть юридические лица и граждане. Учредители — юридические лица должны иметь устойчивое финансовое положение и выполнять обязательства перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации и местными бюджетами за последние три года; в состав учредителей кредитной организации не может быть принято юридическое лицо, имеющее задолженность перед бюджетом.
Минимальный размер уставного капитала для создаваемых кредитных организаций регулируется Банком России путем установления конкретных значений специального минимального размера уставного капитала на определенные даты и постепенного повышения этих значений на будущие периоды по сравнению с предшествующими. Так, на 1 июля 1998 г. это значение равно эквиваленту 5,0 млн ЭКЮ, для банков с ограниченным кругом операций — 1,250 млн ЭКЮ, для небанковских кредитных организаций, кроме организаций инкассации, для которых не устанавливается специальная минимальная величина уставного капитала, — 100 тыс. ЭКЮ.³⁷Однако, поскольку курс ЭКЮ колеблется, Банк России установил на первое полугодие 1998 г. минимальные размеры уставного капитала для создаваемых
 
³⁶Эти требования закреплены в ст. 18 Федерального закона “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” // СЗ РФ. 1995. №22. Ст. 1977.
³⁷Согласно официальному курсу Банка России на 13 февраля 1998 г. 1 ЭКЮ равнялся 6,5549 руб. (Российская газета. 1998. 13 февр.).
Минимальные размеры уставного капитала кредитных организации предусмотрены в Инструкции №1 “О порядке регулирования деятельности кредитных организации”, утв. Приказом Банка России от 30 января 1996 г. №02-23. Однако Банк России посчитал возможным увеличить установленные в Инструкции №1 размеры на определенный период с учетом конкретной экономической ситуации (см.: Правовое регулирование банковской деятельности. Сборник нормативных актов. Т. I / Сост.: Нестерова ГА., Хайнак Н.П. М., 1997. С.90-92).
 
кредитных организаций и для действующих кредитных организаций, ходатайствующих о получении дополнительных лицензий, в деноминиро ванных рублях:
для банков, не являющихся дочерними кредитными организациями иностранных банков, ходатайствующих о получении лицензии на осуществление банковских операций:
— со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц) — 26,4 млн. руб.;
— со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц) — 33,0 млн. руб.;
— с драгоценными металлами — 33,0 млн. руб.;
— для дочерних кредитных организаций иностранных банков — 66,0 млн. руб.;
— для небанковских кредитных организаций — 0,66 млн. руб. (с 29 января 1998 г.);
для действующих банков:
— для получения лицензии на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях — 26,4 млн. руб.;
— для получения лицензий на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц в рублях и иностранной валюте), лицензии на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях и иностранной валюте, лицензии на осуществление операций с драгоценными металлами — 33,0 млн руб.;
— для получения генеральной лицензии на осуществление банковских операций устанавливается минимальный размер собственных средств (капитала) — 33,0 млн руб.³⁸
Вклады в уставный капитал кредитной организации могут вноситься в виде денежных средств и материальных активов; предельный размер неденежной части уставного капитала кредитной организации не должен превышать 20% первые два года ее деятельности и 10% в последующие годы; нематериальные активы, в том числе права аренды помещения и ценные бумаги, не могут быть внесены в уставный капитал кредитной организации.
 
³⁸О минимальном размере уставного капитала для вновь создаваемых кредитных организаций и о минимальном размере собственных средств (капитала) для действующих кредитных организаций, ходатайствующих о получении дополнительных лицензий. Указания Центрального банка Российской Федерации от 5 января 1998 г. №129-У// Кодекс-INFO. 1998. №5. С.25.
 
Полное и сокращенное наименование кредитной организации согласовывается с Банком России.
Кандидаты на должности руководителей исполнительных органов и главного бухгалтера кредитной организации должны соответствовать определенным критериям: образование высшее или среднее специальное, опыт работы в банковском подразделении, отсутствие судимости.
Банковское здание (помещение) кредитной организации должно иметь специальное оборудование, охранно-пожарную и тревожную сигнализацию, а для осуществления кассовых операций — технически укрепленный кассовый узел, отвечающий требованиям, утвержденным Банком России.
Кредитная организация может создаваться в организационно-правовой форме только хозяйственного общества: открытого или закрытого акционерного общества либо общества с ограниченной или дополнительной ответственностью.
С учетом общих и специальных требований учредители кредитной организации готовят пакет учредительных документов и представляют его в территориальное учреждение Банка России по месту нахождения кредитной организации, например, в Главное управление Центрального банка Российской Федерации по Санкт-Петербургу. Территориальное учреждение Банка России дает заключение о возможности государственной регистрации кредитной организации и передает документы в Банк России.
Решения о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций принимаются Банком России в срок, не превышающий шести месяцев с даты представления всех документов. В течение одного месяца после регистрации кредитной организации ее учредители должны оплатить 100% уставного капитала. И только после этого в течение 3 рабочих дней после получения заключения территориального учреждения Банка России о правомерности оплаты 100% уставного капитала Банк России принимает решение о выдаче лицензии.³⁹
Основания для отказа в государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций исчерпывающим образом перечислены в ст. 16 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. Они вытекают из изложенных выше положений: основанием для отказа в государственной
 
³⁹Инструкция о порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности от 27 сентября 1996г. №49, с доп. от 11 декабря 1996г. // Правовое регулирование банковской деятельности. Сб. Т. 1. М., 1997. С. 95—175.
 
регистрации и выдаче лицензии кредитной организации является несоответствие документов, поданных для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии, конкретным требованиям федеральных законов. Например, в государственной регистрации и выдаче лицензии кредитной организации должно быть отказано, если кандидат на руководящую должность был хотя бы один раз за последние два года уволен с работы по п. 2 ст. 254 КЗоТ РФ (по причине совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дали основание для утраты доверия к нему со стороны администрации).
Отказ в государственной регистрации и выдаче лицензии, непринятие Банком России соответствующего решения в установленный срок могут быть обжалованы учредителями в арбитражный суд.
Особенности создания и деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями, филиалов и представительств иностранных банков. Участие иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации ограничивается определенной квотой, которая рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории России. Конкретный размер квоты устанавливается федеральным законом по предложению Правительства Российской Федерации, согласованному с Банком России.⁴⁰
Введение названного ограничения объясняется двумя причинами:
во-первых, необходимостью сосредоточения основных финансовых ресурсов в руках кредитных организаций, созданных без участия лиц-нерезидентов и не находящихся под их контролем; во-вторых, стремление государства таким способом оградить молодые российские банковские структуры от жесткой конкуренции со стороны иностранного банковского капитала.
“Квота участия” учитывается при увеличении уставного капитала банков: Банк России имеет право наложить запрёт на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и
 
⁴⁰Федеральный закон, которым должен быть установлен конкретный размер квоты для участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации, до сих пор не принят; поэтому в настоящее время размер “квоты участия” регулируется Банком России.
По данным печати, доля иностранного участия в суммарном уставном капитале российских банков составляет 5,6—5,8% (см.: Александров В. Иностранные банкиры могут стать лимитчиками // Русский Телеграф. 1997. 3 дек.).
 
на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если вследствие этого “квота участия” будет превышена. В любом случае увеличение уставного капитала кредитных организаций за счет средств нерезидентов и отчуждение акций (долей) кредитных организаций в пользу нерезидентов должны осуществляться с предварительного разрешения Банка России;
в противном случае такие сделки являются недействительными.
В пределах “квоты участия” иностранные инвесторы-нерезиденты могут участвовать в создании и деятельности российских банков, в открытии на территории России филиалов иностранных банков, приобретении акций (долей) российских банков. При этом иностранные юридические лица-учредители должны представить помимо документов, обязательных для всех кредитных организаций, также документы, подтверждающие регистрацию каждого юридического лица-учредителя; его балансы за три предыдущих года с аудиторским заключением;
письменное согласие соответствующего контрольного органа страны местопребывания юридического лица-учредителя на участие в создании кредитной организации на территории Российской Федерации или на открытие филиала зарубежного банка в тех случаях, когда такое согласование требуется по законодательству страны местопребывания юридического лица-учредителя. Иностранный гражданин-учредитель должен представить документ первоклассного зарубежного банка, подтверждающий согласно международной практике платежеспособность этого гражданина.
По Закону “О банках и банковской деятельности” Банку России предоставлено право устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями дополнительные требования. Эти требования, повышенные по сравнению с требованиями, предъявляемыми к кредитным организациям без иностранного участия, относятся к:
— размерам обязательных экономических нормативов;
— порядку представления отчетности;
— квалификационным и иным требованиям к руководителям;
— перечню осуществляемых банковских операций. Может быть повышен уровень минимального размера уставного
капитала вновь создаваемых кредитных организаций с иностранными
инвестициями и филиалов иностранных банков.^41
 
41С 1 января 1998г. минимальный уставный капитал вновь создаваемых дочерних кредитных организации иностранных банков должен составлять 10 млн ЭКЮ (см.: Коммерсантъ-Викли. 1997. №25. С.53), а в деноминированных рублях — 66,0 млн руб. (см. п. 1.2. Указания Центрального банка Российской Федерации от 5 января 1998г. № 129-У).
 
Во всех остальных элементах правовой статус кредитных организаций с иностранным участием, филиалов и представительств иностранных банков и правовой режим их деятельности — такой же, как и у кредитных организаций без иностранного участия. Однако если какое-либо иностранное государство применяет ограничение в создании и деятельности банков с российскими инвестициями или филиалов российских банков, Банк России вправе по согласованию с Правительством Российской Федерации устанавливать для кредитных организаций с участием иностранных инвесторов-резидентов соответствующего зарубежного государства и филиалов банков этого государства адекватные ограничения, которые прежде всего коснутся круга осуществляемых банковских операций.
Пока Банк России не применял таких мер относительно кредитных организаций с иностранным участием. Политика России, направленная на привлечение иностранных инвестиций, обеспечивает активное участие зарубежного капитала в банковской сфере. В Москве, Санкт-Петербурге, других регионах уже действуют банки с иностранным участием и филиалы зарубежных банков. Один из них, Санкт-Петербургский “БНП-Дрезднер-Банк”, созданный инвесторами из Германии и Франции, занимает по рейтингу, опубликованному в газете “Финансовые известия” от 18 ноября 1997 г., престижное тридцать пятое место в списке крупнейших российских банков.
В январе 1998 г. получил лицензию Банка России дочерний банк одного из крупнейших банков США “Бэнк оф Америка”; уставный капитал открытого в Москве банка равен 50 млн. долларов. Заявили о своих намерениях открыть филиалы в России такие известные банки, как“Дойче банк”, “Коммерцбанк”, “Джи. Пи. Морган”.⁴²Международные банки — Всемирный банк реконструкции и развития (Мировой банк) и Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) открыли в Москве свои представительства.
Правоспособность кредитной организации. Следует различать специальную и общую правоспособность кредитных организаций. С момента их государственной регистрации Банком России кредитные организации приобретают статус юридического лица и с этого же момента у них возникает способность участвовать в гражданских правоотношениях — общая гражданская правоспособность. С момента получения
 
⁴²Докучаев Д. Мировые банковские гиганты направляются в Россию // Известия. 1998. 17 янв.
 
лицензии у кредитной организации возникает способность осуществлять кредитно-расчетные операции, т. е. заниматься профессиональной банковской деятельностью в целях извлечения прибыли.
Объем специальной правоспособности зависит от вида лицензии. Банк России выдает кредитным организациям следующие виды лицензии:
— на осуществление банковских операций со средствами в рублях без права привлечения во вклады средств физических лиц;
— на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте без права привлечения во вклады средств физических лиц;
— на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
эта лицензия выдается Банком России по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации;
— на привлечение денежных средств граждан в рублях во вклады и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
— на привлечение денежных средств граждан в рублях и иностранной валюте во вклады и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
— на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; кредитным организациям предоставлена возможность заниматься брокерской, дилерской, депозитарной и клиринговой деятельностью, а также доверительным управлением ценными бумагами;
лишь двумя видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг кредитные организации не вправе заниматься ни при каких условиях: деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг (регистраторская деятельность) и деятельностью по организации торговли ценными бумагами (биржевая деятельность);
— генеральную лицензию, которая выдается банку, уже имеющему лицензию на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте. Генеральная лицензия не расширяет круга выполняемых банком операций, но она дает банку право открывать дочерние банки и филиалы за рубежом, а также приобретать доли в уставном капитале кредитных организаций — нерезидентов, т.е. зарубежных банков.
Осуществление операций с привлекаемыми средствами предполагает открытие и ведение банковских счетов юридических и, соответственно, физических лиц, проведение расчетов, кассовое обслуживание клиентов, инкассацию денежных средств, платежных и расчетных документов, куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах.
Как уже указывалось выше, те банковские операции, которые вправе осуществлять данный банк, конкретно перечисляются в лицензии, выданной ему Банком России.
По мере развития деятельности кредитная организация может расширить объем своей специальной правоспособности путем получения соответствующих лицензий Банка России.
В то же время объем специальной правоспособности кредитной организации может быть сужен в случаях нарушения ею установленных нормативно-правовых требований. Если банк не выполняет предписания Банка России об устранении нарушений, Банк России вправе, в частности, ввести запрет на осуществление отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до одного года, а также на открытие филиалов на срок до одного года. Лицензия может быть отозвана Банком России, что ведет к прекращению банковской деятельности кредитной организации.
Общая гражданская правоспособность кредитных организаций имеет свои особенности. Кроме тех операций, которые Законом отнесены к банковским операциям, кредитные организации могут осуществлять и другие, небанковские, операции. Последние, как вытекает из содержания ч. 2 ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, могут быть сведены к следующим двум группам. Первая — это операции, не являющиеся банковскими, но тесно с ними связанные и типичные для банковского бизнеса, например, выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме (факторинг), предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей, лизинговые операции, оказание консультационных и информационных услуг, доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами.
Вторая группа — это иные сделки, совершаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут совершать самые разнообразные сделки за исключением тех, которые для них запрещены. Кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Следовательно, помимо банковской деятельности, кредитные организации вправе осуществлять иные виды предпринимательской деятельности, за исключением производства, торговли и страхования.
Прекращение деятельности кредитной организации. Жесткие объективные условия рыночной экономики оказывают непосредственное воздействие на состояние банковской системы. Острая конкуренция, налоговый прессинг, различные субъективные причины приводят к появлению неконкурентоспособных кредитных организаций. Одним из показателей неблагополучного положения кредитной организации является дебетовое (отрицательное) сальдо на его корреспондентском счете в расчетно-кассовом центре (РКЦ) Главного управления (Национального банка) Банка России (так называемая “красная строка”). Это означает, что сумма общей задолженности банка, складывающаяся из суммы просроченных невозвращенных кредитов, выданных банком, и суммы его задолженности по принятым им на себя обязательствам превышает сумму его активов. При этом, как правило, нарушаются обязательные экономические нормативы, устанавливаемые Банком России на основании ст. 61—72 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”. В такой ситуации Банк России вправе применить к данной кредитной организации определенные превентивные меры, в частности, потребовать от кредитной организации:
а) осуществления мероприятий по финансовому оздоровлению, в том числе изменения структуры активов;
б) замены руководителей кредитной организации;
в) реорганизации кредитной организации.
Банк России может также изменить для кредитной организации обязательные нормативы на срок до шести месяцев, назначить временную администрацию по управлению кредитной организацией на срок до 18 месяцев и, как уже указывалось выше, ввести запрет на осуществление отдельных банковских операций на срок до одного года либо вообще отозвать лицензию.
Вследствие неблагополучного финансового положения кредитной организации наступает ее неплатежеспособность, она вынуждена сворачивать банковские операции, приостанавливать свою деятельность. Если примененные Банком России меры не дали положительного результата, кредитная деятельность организация может быть прекращена путем ее реорганизации или ликвидации. В 1997 г. Центральный банк Российской Федерации отозвал 334 банковские лицензии. Большинство банков, у которых были отозваны лицензии, ~ примерно около трехсот— превратились в филиалы других коммерческих банков.⁴³В банковской сфере реорганизация кредитных организаций преобладает над
 
⁴³Виркунен В. Банк рухнул: куда бежать вкладчикам // Аргументы и факты. 1998. №7. С.10.
 
ликвидацией. Это объясняется двумя факторами: 1) стремлением сохранить активы и инфраструктуру прекращаемого банка; 2) необходимостью сохранить сеть обслуживаемых клиентов и обеспечить их интересы путем передачи банку-правопреемнику. Поглощение крупными банками средних и мелких банков путем их присоединения, а также слияние двух или более банков в одно юридическое лицо — достаточно распространенное явление в сфере банковской деятельности.⁴⁴Реорганизация кредитной организации путем разделения или выделения происходит крайне редко. Преобразование имеет место тогда, когда созданные ранее паевые банки преобразуются в акционерные общества. В настоящее время подавляющая часть кредитных организаций имеет организационно-правовую форму открытого акционерного общества.
Вопросы реорганизации и ликвидации кредитных организаций разрешаются на основании общих норм части первой ГК РФ: ст. 57— 65 ГК. Детальное регулирование дается в ведомственных нормативно-правовых актах Банка России. Если при реорганизации создаются новые кредитные организации (вследствие слияния, разделения, выделения), им необходимо получить новые лицензии Банка России. В случае присоединения одной кредитной организации кдругой Банк России вносит в Книгу государственной регистрации кредитных организаций запись о прекращении деятельности присоединенной кредитной организации с указанием правопреемника и формы реорганизации. Изменения, которые вносятся в учредительные документы кредитных организаций в связи с реорганизацией, подлежат государственной регистрации Банком России.
Прекращение кредитных организаций может быть добровольным и принудительным. Добровольная реорганизация и ликвидация кредитной организации производятся по усмотрению ее учредителей (участников) и оформляются решением высшего органа управления хозяйственного общества — общим собранием участников (акционеров) общества. На момент принятия решения о добровольной ликвидации (самоликвидации) кредитная организация обязана погасить все свои обязательства перед кредиторами. Решение о добровольной ликвидации кредитной организации не может быть принято в случае, если она фактически является неплатежеспособной.
 
⁴⁴Методика слияния капитала, определения номинала акции вновь образуемого банка, порядок выдачи новой лицензии и другие вопросы урегулированы в Положении об особенностях реорганизации банков в форме слияния и присоединения, утв. Центральным банком Российской Федерации 30 декабря 1997г. №12-П (см.:
Экономика и жизнь. 1998. №6. С.16-17).
 
Принудительная реорганизация кредитной организации может производиться по требованию Банка России, если нарушения или совершаемые кредитной организацией операции создали реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков) данной кредитной организации.⁴⁵Если кредитная организация не выполняет требования Банка России, последний может обратиться в арбитражный суд с иском о принудительной реорганизации кредитной организации.
Принудительная ликвидация кредитной организации также осуществляется по решению суда. Одним из оснований принудительной ликвидации кредитной организации является признание ее несостоятельной (банкротом). С требованием о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) и ее принудительной ликвидации могут обратиться в арбитражный суд ее кредиторы, налоговые органы, а также Банк России.
После отзыва лицензии банковская деятельность кредитной организации приостанавливается и сама кредитная организация должна быть прекращена. Если кредитная организация, у которой отозвана лицензия на осуществление банковских операций, не в состоянии полностью удовлетворить требования кредиторов, ее ликвидация производится только в порядке признания данной кредитной организации несостоятельной (банкротом).
В период между отзывом лицензии и принятием решения о ликвидации кредитной организации ее положение оказывается неопределенным, поскольку в действующем законодательстве нет правовых норм, которые устанавливали бы четкий механизм ликвидации кредитной организации, у которой отозвана лицензия на совершение банковских операций. В этот период, приостановив банковские операции и обслуживание клиентов, кредитные организации совершают отдельные действия в своих интересах, не считаясь с интересами клиентов — владельцев расчетных и текущих счетов и вкладчиков. Не будучи связанными в этот период правилами о порядке удовлетворения требований кредиторов, банки манипулируют кредиторско-дебиторской задолженностью, используя различные правовые средства:
 
⁴⁵Решение о принудительном разделении (выделении) организации, допустивших два или более нарушений антимонопольного законодательства, вправе принимать федеральные антимонопольные органы. Но такая санкция, согласно ст. 19 Закона “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”, применима только к организациям, занимающим доминирующее положение. Поскольку ввиду многочисленности банков ни один из них не занимает доминирующего положения в любом сегменте рынка банковских услуг, постольку указанное правило к кредитным организациям не применяется.
 
уступку права, перевод долга, зачеты и взаимозачеты, удержание, отступное, предъявление исков. Притязания одних кредиторов удовлетворяются произвольно в ущерб интересам других, как правило, физических лиц — вкладчиков.
После отзыва лицензии у кредитной организации Банк России вправе принять решение о ее ликвидации и обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском. Но закон не возлагает на Банк России обязанность решить вопрос о ликвидации кредитной организации и не устанавливает срок для решения этого вопроса. Обычно Банк России принимает решение через несколько месяцев после отзыва лицензии. Если решение о ликвидации принято самой кредитной организацией или же Банк России принял решение обратиться в арбитражный суд с иском о ее ликвидации, то кредитной организации должны быть возвращены ее средства, депонированные в фонде обязательных резервов Банка России. Согласно правилам Банка России возврат этих средств производится только после создания ликвидационной комиссии, на следующий день после согласования промежуточного ликвидационного баланса. Эти средства, как и любые другие поступления, зачисляются на корреспондентский счет ликвидационной комиссии в расчетно-кассовом центре Главного управления (Национального банка) Банка России.⁴⁶К этому моменту никакого другого имущества у ликвидируемого банка может не остаться и возврат вкладов граждан осуществляется только за счет указанного фонда обязательных резервов и в его пределах.⁴⁷
С момента принятия решения о принудительной или добровольной ликвидации кредитной организации требования ее кредиторов удовлетворяются в порядке очередности, установленной ст. 64
 
⁴⁶См. п. 12 Положения об отзыве лицензии на осуществление банковских операции у банков и иных кредитных организаций в Российской Федерации, утв. Приказом Банка России от 2 апреля 1996 г.№02-78,сизм. и доп. (Правовое регулирование банковской деятельности. Сборник нормативных актов. Т. I. С. 328—343).
⁴⁷Например, Коммерческий банк “Национальный кредит” прекратил выполнение обязательств перед вкладчиками осенью 1995г. На 1 января 1996 г. сумма ликвидных активов этого банка в 3—4 раза превышала задолженность перед физическими лицами. Весь 1996 г. банк продавал свое имущество, перекачивая деньги в “дружественные организации”. Продолжались выплаты доходов участникам банка и выход из состава участников с уменьшением уставного капитала. Отзыв лицензии последовал через 15 месяцев — 30 декабря 1996 г (см.: Савин А. Обиженные “Национальным кредитом” винят в своих бедах Центробанк//Известия. 1997. 4окт.;см. аналогичные ситуации: Сенаторов Ю. Хозяева “Эффекткредита” сбежали с деньгами клиентов // Коммерсантъ-Дейли. 1997, 12 нояб.; Феофанов Ю. Долги государства по закону и в жизни // Известия. 1997. 14 нояб.).
 
ГК РФ в редакции Федерального закона от 20 февраля 1996 г. № 18-ФЗ “О внесении дополнения в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации”.⁴⁸Как предусмотрено Законом, при ликвидации кредитных организаций, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся кредиторами ликвидируемых кредитных организаций. Поэтому до тех пор, пока требования граждан-кредиторов полностью структуры не удовлетворены, какие-либо операции, направленные на изменение кредиторско-дебиторской задолженности путем уступки права, перевода долга, зачетов, взаимозачетов и других способов, недопустимы. Если такие действия администрацией банка или ликвидационной комиссией все же совершаются, они являются недействительными ничтожными сделками, не влекущими за собой наступления тех правовых последствий, к которым стремились лица, их совершавшие.
Классификация банковских операций. Хотя банковские операции достаточно разнообразны, в специальной литературе не всегда дается их классификация.⁴⁹Но, как правило, используя в качестве критерия движение денежных ресурсов ~ в банк или из банка — любые операции кредитных организаций относят либо к пассивным (операции по привлечению денежных средств), либо к активным (использование привлеченных и собственных ресурсов) ,⁵⁰Иногда предлагаются более дробные варианты классификации банковских операций. Так, Ю.И. Львов сводит все виды операций банков ктрем группам: пассивные операции, активные операции, организация денежных расчетов.⁵¹В учебном пособии Л.Г. Ефимовой выделяется пять групп: договоры банковского счета и банковского вклада, расчетные отношения, кредитные операции, операции с ценными бумагами, валютные операции."
Нельзя не видеть, что предлагаемые классификации во многом условны, так как большинство банковских операций имеет черты как активных, так и пассивных операций. Например, при осуществлении расчетов денежные средства списываются с корреспондентских счетов
 
⁴⁸СЗ РФ. 1996. №9. Ст. 773.
⁴⁹См., напр.: Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. 448 с.; Олейник О.М. Основы банковского права.
⁵⁰См., напр.: Попондопуло В.Ф. Банк и предприятие // Хозяйство и право. 1993. №9. С. 114-122; №10. С. 125—131.
⁵¹Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. СПб., 1995. С. 267—521.
⁵²Ефимова Л.Г. Банковское право. Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 85-312.
 
банков, обслуживающих плательщиков, и поступают на корреспондентские счета банков, обслуживающих переводополучателей. Тем не менее классификация банковских операций позволяет более отчетливо показать функциональную направленность деятельности коммерческих банков.
На основании критерия функциональной направленности выделяются, по крайней мере, четыре основные группы операций коммерческих банков или с их участием: 1) операции по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан — пассивные банковские операции, 2) операции по размещению привлеченных денежных средств и собственных активов — активные банковские операции, 3) расчетные операции, 4) иные операции. Эти группы операций коммерческих банков и будут рассмотрены ниже с учетом того, что договоры в сфере кредитно-расчетных отношений охарактеризованы автором настоящей главы в первой части учебника “Коммерческое право”.⁵³
 
 
§ 2. Операции банков по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан
 
Необходимость привлечения денежных средств других лиц. Ни один коммерческий банк, каким бы крупным он ни был, не в состоянии удовлетворить потребности своих клиентов, особенно предпринимательские структуры, в заемных средствах за счет собственных активов. Поэтому банки не могут обойтись без привлечения ресурсов. Благодаря банкам временно свободные деньги находят применение и вовлекаются в оборот; через банки деньги из тех сфер, в которых накапливается их избыток, перекачиваются в те сферы, в которых возникла потребность в дополнительных денежных средствах. Деньги, авансированные в инвестиционные проекты, торговые операции, сделки с объектами недвижимости, ценными бумагами, приносят, как правило, такую прибыль, которой достаточно для удовлетворения интересов всех участников цепочки отношений: лиц, предоставляющих временно свободные средства, лиц, их использующих, и, конечно, банков, через которые проходят (“прокручиваются”) деньги.
 
⁵³Коммерческое право. Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 315-358.
 
В структуре финансовых ресурсов, находящихся в распоряжении коммерческих банков, их собственные капиталы имеют относительно небольшой удельный вес; напротив, для привлеченных средств в среднем по банковской системе они составляют 60% пассивов.⁵⁴Поскольку максимальный размер привлекаемых денежных средств не ограничивается (не нормируется) Банком России, постольку средние и даже малые банки могут успешно функционировать на рынке банковских услуг, оперируя привлеченными денежными средствами своих клиентов — юридическихлиц.⁵⁵Клиентская база большинства банков насчитывает десятки тысяч клиентов, а у крупных банков — более ста тысяч клиентов.⁵⁶
Отношения по привлечению банками денежных средств других лиц имеют единую экономическую сущность: передавая свои деньги банку, юридические и физические лица фактически ссужают банк. Деньги, поступающие в банк от разных клиентов по различным основаниям, в силу их особых свойств обезличиваются, смешиваются и вместе с собственными денежными средствами банка используются в его активных операциях. Экономическая сущность всех пассивных банковских операций — заем. Но юридически далеко не все пассивные операции банков оформляются договором займа. Единая экономическая сущность взаимоотношений между банками и их клиентами не препятствует использованию банками разнообразных способов привлечения денежных средств других лиц и применению не только модели договора займа, но и других вариантов построения договорных обязательств между банками и клиентом. Возможность выбора оптимального в конкретной ситуации варианта делает коммерческие банки особенно привлекательными для лиц, желающих использовать свои капиталы для получения дополнительных доходов без ведения какой-либо производственно-хозяйственной деятельности.
Способы привлечения коммерческими банками денежных средств других лиц. Такими способами являются:
— открытие расчетных и текущих счетов юридическим и физическим лицам и принятие их денежных средств на эти счета;
— принятие денежных средств во вклады;

 

• доверительное управление денежными средствами других лиц;  

 
⁵⁴См. эти данные: Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С. 270, 328—329. ⁵⁵Супрунович А. Малые банки не уступают в надежности большим // Финансовые известия. 1997. 20 нояб.
⁵⁶В 1997г. клиентская база “Мосбизнесбанка” достигла 167,5 тыс. клиентов, в
том числе 56,3 тыс. корпоративных (см.: Очередной рекорд “Мосбизнесбанка” //
Финансовые известия. 1997. 25 нояб.).
 
— привлечение денежных средств других лиц в общие фонды банковского управления;
— выпуск дебетовых пластиковых карт;
— привлечение денежных средств путем эмиссии облигаций, векселей и других ценных бумаг;
— использование кредитных ресурсов Банка России, а также других коммерческих банков;
— привлечение денежных средств в уставный капитал банка путем эмиссии дополнительных акций.
Возможны и иные виды пассивных операций коммерческих банков. Конкуренция с инвестиционными фирмами, другими структурами, привлекающими денежные средства, типа негосударственных пенсионных фондов, заставляет коммерческие банки искать все новые пути привлечения свободных денег. Достаточно сказать, что первые общие фонды банковского управления, зарегистрированные Банком России, появились лишь в конце 1997 г. Банки стали создавать общие фонды банковского управления как альтернативу паевым инвестиционным фондам, которые появились на финансовом и фондовом рынках годом раньше. Не исключено, что банки будут создавать и фонды, аналогичные негосударственным пенсионным фондам. Конкуренция может вызвать появление других новых способов и форм привлечения денежных средств физических и юридических лиц.
Правовой режим денежных средств на расчетных и текущих банковских счетах. Осуществление предпринимательской, как и любой другой хозяйственной деятельности, невозможно без банковского счета. Поэтому юридические лица и граждане открывают в коммерческих банках именные лицевые счета в целях хранения принадлежащих им денежных средств и проведения расчетов. Счета, открываемые юридическими лицами, называются расчетными, счета филиалов юридических лиц и граждан — текущими.
В настоящее время в юридической литературе активно дебатируется вопрос о природе безналичных денег и о том, существует ли обязанность юридических лиц хранить свои денежные средства на счетах в банках.⁵⁷С нашей точки зрения, открытие расчетных и текущих счетов предопределяется не обязанностью “хранить”, а установленным порядком осуществления безналичных расчетов через банковские счета, о чем речь пойдет ниже.
 
⁵⁷См., напр.: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. №1. С.28—39; №2. С. 39—49; Трофимов К. Безналичные деньги. Есть ли они в природе? // Там же. 1997. №3. С. 19—25.
 
Правовой режим денежных средств, хранящихся на расчетных (текущих) банковских счетах, — сложен и противоречив. Это вызвано особой природой безналичных денег и безналичных расчетов.
Безналичные деньги не имеют материализованной субстанции, а безналичные платежи, которые представляют собой списание какой-либо суммы с одного банковского счета и зачисление ее на другой банковский счет, не нуждаются в материализации. Право клиента банка — владельца расчетного счета на безналичные деньги не является правом собственности, ибо не может быть вещного права на безналичные деньги.
Иного мнения придерживается О.М. Олейник. Она пишет: “Если речь идет о банковском счете, то деньги остаются объектом права собственности клиента, находящимся во власти банка, распорядительные же функции собственника осуществляются с обременением обязанностями банка”.⁵⁸Эта позиция не может быть принята, так как не соответствует общепринятому пониманию вещного права как права на определенным образом индивидуализированные объекты. Безналичные деньги — объект не вещных, а обязательственных прав.
Безналичные деньги, таким образом, не являются объектом вещного права ни владельца счета, ни банка. Остатки денежных средств на расчетном счете принадлежат владельцу этого счета на основе имущественного обязательственного права требования, они входят в состав его имущества, как и другие имущественные относительные права, и он — владелец счета — вправе в любое время распорядиться ими, за исключением случаев, когда на них в установленном порядке наложен арест.
Денежные средства, хранящиеся на расчетных счетах клиентов, не становятся собственностью банка, не входят в состав его собственного имущества; но входят в состав его общих пассивов. Остатки средств на счетах — это сумма (валюта) денежного обязательства банка перед владельцем счета, равно как сумма, значащаяся на корреспондентском счете коммерческого банка в расчетно-кассовом центре территориального управления Банка России, есть сумма (валюта) денежного обязательства Банка России перед коммерческим банком — владельцем данного корреспондентского счета.⁵⁹
В книге О.М. Олейник утверждается, что “...по правилам банковской практики, остатки на счетах не включаются в кредитные ресурсы банка
 
⁵⁸Олейник О.М. Основы банковского права. С. 265; см. также: Олейник О Банковский счет: законодательство и практика // Закон. 1997. №1. С.95—96.
⁵⁹Ср.: Ефимова Л. Правовые аспекты безналичных денег // Там же. №1. С.99—100.
 
и не используются как для расчета нормативов кредитования, так и в качестве источников кредитной деятельности”.⁶⁰Это утверждение не совсем корректно. Даже нормативы достаточности капитала, устанавливаемые Банком России для кредитных организаций в силу п. 7 ст. 61 Закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” определяются, согласно ст. 67 того же Закона, “как предельное соотношение общей суммы собственных средств кредитной организации и суммы ее активов, взвешенных по уровню риска”. В том-то и дело, что остатки на счетах являются одним из источников кредитных ресурсов коммерческих банков. Поэтому коммерческие банки заинтересованы в том, чтобы как можно больше юридических лиц и граждан открывали у них свои расчетные и текущие счета. Стимулируя своих потенциальных клиентов, банки могут не устанавливать плату за открытие счета, применять относительно невысокие ставки тарифов за совершение операций по указаниям владельцев счетов, предоставлять им кредиты на льготных условиях, оказывать иные услуги.
Коммерческие банки обслуживают счета Федерального казначейства, счета субъектов Федерации, счета некоторых внебюджетных финансовых фондов, что дает банкам возможность пользоваться денежными средствами, проходящими через эти счета (“прокручивать” их), пока они хранятся на счетах. Банки, определенные субъектами Федерации для обслуживания своих счетов, называют уполномоченными банками.
Представляя банкам право использовать имеющиеся на счетах остатки денежных средств, принадлежащих клиентам, — п. 2 ст. 845 ГК РФ, закон возлагает на банки — держатели счетов корреспондирующие этому праву обязанности:
— гарантировать право клиента беспрепятственно распоряжаться принадлежащими ему денежными средствами — п. 2 ст. 845 ГК РФ;
— обеспечивать сохранность денежных средств, находящихся на расчетных счетах;

 

• нести перед владельцами счетов ответственность за ненадлежащее совершение операций по счету. Эта ответственность не ограничивается только санкциями, предусмотренными ст. 856 и, соответственно ст. 395 ГК РФ, но и включает в себя возмещение убытков согласно ст. 15 ГК.⁶¹  

 
⁶⁰Олейник О.М. Основы банковского права. С. 265.
⁶¹Витрянский В. Ответственность банков по договору банковского счета // Там же. №1. С. 21-24.
 
Если коммерческий банк не в состоянии исполнить поручение клиента—владельца счета по каким-либо причинам, например, из-за отсутствия достаточных средств на корреспондентском счете банка, то реализация мер ответственности не освобождает банк от ответственности от исполнения обязательства в натуре: сумма денежного обязательства банка перед владельцем счета остается равной остатку денежных средств на счете. С нашей точки зрения, это определенное исключение из правила п. 2 ст. 396 ГК РФ о том, что “возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором”.
В случаях, когда обязательства предпринимателя — владельца счета по уплате обязательных платежей не выполнены вследствие отсутствия на корреспондентском счете банка необходимых денежных средств и невозможности своевременно осуществлять операции по поручениям клиентов, ответственность в форме уплаты пени за просрочку платежа должен нести не владелец счета, а обслуживающий его банк.⁶²
В случае недостаточности рублевых средств на расчетных, текущих и иных (кроме ссудных и депозитных) счетах организаций — налогоплательщиков налоговые органы вправе взыскивать в бесспорном порядке недоимки по налогам и другим обязательным платежам, а также пени за задержку их уплаты с текущих валютных счетов организаций в пределах недостающего остатка рублевых средств."
Принятие денежных средств во вклады. Привлечение банками средств в значительной части — 57—65 и более процентов состоят из вкладов юридических и физических лиц.⁶⁴Привлечение средств во вклады выгодно как банкам, так и вкладчикам: банки получают необходимые источники для совершения активных операций, благодаря которым они
 
⁶²Об ответственности налогоплательщиков и банков за непоступление в бюджет налогов. Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 1996г. №1 // Вестник ВАС РФ. 1996. №6. С. 45; О судебно-арбитражной практике по применению ответственности плательщиков и банков за неперечисление или несвоевременное перечисление страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 декабря 1997 г. №24 // Экономика и жизнь. 1998. №6.С.9.
⁶³См. п. 5 Указа Президента РФ от 23 мая 1994г. №1006 “Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей” в редакции Указа Президента РФ от 6 января 1998г. №10 // СЗ РФ. 1998. №2. Ст. 250.
⁶⁴Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С.270, 328—329.
 
зарабатывают свои доходы, а вкладчики вносят в банковские вклады временно свободные средства с вполне определенной конкретной целью извлечения прибыли в виде процентов и накопления капитала. Поэтому привлечение денежных средств в банковские вклады является одной из самых распространенных и типичных банковских операций.
Правоотношения по банковскому вкладу между кредитными организациями, с одной стороны, и вкладчиками, с другой стороны, имеют единую экономическую сущность и одинаковое юридическое содержание независимо оттого, кто выступает в качестве вкладчика — юридическое или физическое лицо. Как вкладчики они находятся в равном положении и, абстрактно говоря, должны нести одинаковый риск неполучения прибыли или утраты вкладов в случаях несостоятельности (банкротства) банка. Однако с учетом фактических неравных возможностей юридических и физических лиц в законодательстве проводится определенная дифференциация, имеющая своей целью обеспечение повышенных для граждан правовых гарантий сохранности их вкладов.
Во-первых, как уже указывалось выше, лицензия на право привлечения денежных средств физических лиц во вклады до востребования и на определенный срок выдается Банком России только тем коммерческим банкам, которые соответствуют специальным пруденциальным требованиям. Во-вторых, если привлечение финансовых ресурсов юридических лиц Банком России не нормируется, то по вкладам населения Банком России на основании подпункта 8 ст. 61 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” для каждого коммерческого банка устанавливается максимальный размер привлеченных денежных вкладов населения.
Согласно ст. 68 того же Закона, максимальный размер привлеченных денежных вкладов (депозитов) граждан определяется как предельное соотношение общей суммы денежных вкладов (депозитов) граждан и величины собственных средств (капитала) банка. Если коммерческий банк нарушит этот норматив, Банк России вправе ввести для него запрет на осуществление операций по привлечению средств населения на срок до одного года или применить другие санкции, вплоть до отзыва лицензии.
Операции банков по привлечению средств во вклады именуются депозитными, сам вклад — депозитом, открываемый вкладчику счет — депозитным или сберегательным, а договор, заключаемый между банком и вкладчиком, — договором банковского вклада или депозитным договором.
В банковской практике широко применяются депозитные (для юридических лиц) и сберегательные (для граждан) сертификаты, которые, согласно ст. 143 ГК, признаются ценными бумагами. Банковские сертификаты могут выпускаться единичными экземплярами и выписываться на конкретное лицо, а могут эмитироваться сериями и быть предъявительскими. Покупка банковского сертификата непосредственно у банка или у дилера на рынке ценных бумаг означает заключение договора банковского вклада.
Вклады могут быть внесены как в рублях, так и в иностранной валюте. Размер процентов по вкладу устанавливается соглашением сторон. Закон дает банкам право изменять размер процентов по вкладам до востребования, но по срочным вкладам юридических лиц размер процентов не может быть односторонне измене банком, если иное не предусмотрено законом или договором.
Что же касается срочных вкладов граждан, то между правилом, содержащимся в п. 3 ст. 838 ГК РФ, и правилом, содержащимся в ч. 2 ст. 29 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, имеется несоответствие. Правило п. 3 ст. 838 ГК запрещает банкам в одностороннем порядке уменьшать размер процентов по срочным вкладам граждан, если иное не предусмотрено законом. В ч. 2 ст. 29 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” аналогичное правило сформулировано более общим образом и включает в себя более широкую по смыслу оговорку: “за исключением случаев, предусмотренных законом или договором с клиентами”. Опираясь на эту формулировку, многие банки включают в текст заключаемых с гражданами депозитных договоров условие о праве банка снижать размер процентов в одностороннем порядке. Опираясь на договор, банки периодически, неоднократно в течение календарного года понижают размер процентов. Особенно злоупотребляет этим Сберегательный банк РФ в лице своих многочисленных филиалов и отделений.⁶⁵
Суды общей юрисдикции рассматривая споры по искам граждан-вкладчиков к Сбербанку РФ о взыскании убытков, причиненных снижением процентной ставки по вкладу, применяют ч. 2 ст. 29 Закона “О банках и банковской деятельности” и, как правило, отказывают в удовлетворении исковых требований.⁶⁶Но по общему правилу, поло-
 
⁶⁵См., напр.: РосБизнесКонсалтинг. Сбербанк нашел красивую формулировку, чтобы опять урезать доходы своих вкладчиков // Деловой мир. 1997. 3—6 окт.
⁶⁶Судебная практика по этим делам не отличается стабильностью (см., напр.:
Авдеев С. Вкладчик Цехер поставил Сбербанк России на колени // Комсомольская правда. 1997.23 авг; Авдеев С. Вкладчица Кровцова выиграла суд у Сбербанка. Большого слона надо есть по кусочкам! // Комсомольская правда. 1997. 25 дек. С. 1—2; Сущик В. Вкладчика обворовать могут везде // Российская газета. 1998. 10 февр.).
 
жения ГК РФ имеют приоритет относительно других законов. Как установлено в ч. 2 п. 2 ст. 2 ГК РФ, “нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать” ГК. Поэтому записываемое в договоры с вкладчиками-гражданами условие о праве банков в одностороннем порядке понижать размер процентов является недействительным ничтожным условием депозитного договора.
Стимулируя потенциальных вкладчиков к внесению временно свободных денег во вклады, коммерческие банки вводят различные льготные условия, устанавливают гибкий порядок начисления процентов, упрощают процедуру снятия процентов. Принимая валютные вклады, банки дают гарантии конвертации на льготных условиях; принимая рублевые вклады, банки индексируют накопленные суммы по курсу доллара. Особо льготные условия: повышенные проценты и т. п. — провозглашают для вкладов, приурочиваемых к каким-либо событиям, например, для рождественских вкладов, летних вкладов и т. д. Судя по рекламе, некоторые российские коммерческие банки стали заключать договоры банковского номерного вклада, которые обеспечивают полную конфиденциальность сведений о вкладчике. Подобные условия договоров банковского вклада не противоречат действующему законодательству
Доверительное управление денежными средствами других лиц. Альтернативным вариантом привлечению денежных средств во вклады может быть привлечение денежных средств по договору доверительного управления. Как установлено в п. 2 ст. 1013 ГК РФ, деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренным законом. Закон же предоставляет право осуществлять доверительное управление денежными средствами физических и юридических лиц только кредитным организациям на основании соответствующей лицензии Банка России — подпункт 3 ч. 2 ст. 5 Закона “О банках и банковской деятельности”. Никакие другие организации не вправе привлекать денежные средства физических и юридических лиц по договору доверительного управления. Позиция законодателя состоит, следовательно, в том, что привлечение денежных средств в качестве самостоятельного, т. е. отдельного, объекта правоотношений по принятию денег, их аккумулированию и последующему размещению является исключительной прерогативой коммерческих банков. Если это так, то было бы логично отнести доверительное управление денежными средствами к банковским операциям и включить в перечень банковских операций, содержащийся в ч. 1 ст.5 Закона “О банках и банковской деятельности”.
Принятие денег в доверительное управление опосредуется заключением договора доверительного управления, по которому банк выступает в качестве доверительного управляющего, а лицо, передающее деньги банку, — в качестве учредителя управления. При прекращении договора доверительного управления денежные средства и полученные на них доходы выплачиваются учредителю управления или указанному им лицу — выгодоприобретателю (бенефициару).
Правила, установленные в части второй ГК РФ для отношений, возникающих из договора доверительного управления имуществом (Гл. 53 “Доверительное управление имуществом”, ст. 1012—1026), должны применяться с учетом специфики деятельности коммерческого банка по привлечению и размещению денежных средств. Деньги, принимаемые банком в доверительное управление, должны учитываться банком на отдельном балансе по каждому учредителю управления. Но, поскольку средства, привлеченные банком по различным основаниям, смешиваются в общей сумме пассивов и размещаются банком как активы независимо от правовых форм, опосредующих привлечение средств, постольку при совершении активных операций банк не может указывать, что он действует в качестве доверительного управляющего. Банк совершает активные операции, в том числе и со средствами, привлеченными по договорам доверительного управления, от своего имени;
следовательно, согласно ч. 2 п. 3 ст. 1012 ГК РФ, перед теми лицами, в отношении которых банк проводит активные операции, банк обязывается лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом.
Детальное регулирование деятельности коммерческих банков по доверительному управлению содержится в Инструкции Банка России от 2 июля 1997 г. №63 “О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации”.⁶⁷
Объектами доверительного управления банками могут быть не только деньги в рублях и иностранной валюте, но и золото, другие драгоценные металлы и иное имущество.
Привлечение денежных средств через общие фонды банковского управления. Привлекая в доверительное управление денежные средства отдельных лиц, банки стремятся объединить эти средства и тем самым усилить гарантии их высокоэффективного использования и одновре-
 
⁶⁷Информация о принятии данного правового акта см.: Амосова У. У банков появился новый козырь в борьбе за клиентов //Деловой Петербург. 1997. 18сент.;
Ларина М. Доверительное управление. ЦБ разрешил — банки действуют // Деловой Мир. 24.10.-27.10.1997г.
 
менно снизить риски неэффективности вложений. Объединение привлекаемых средств в единое целое — имущественный комплекс возможно путем создания денежного фонда, который состоит из долей (паев), вносимых учредителями доверительного управления в банк в денежной форме.
Денежные фонды, образуемые из вкладов (долей, паев) многих участников, по своей экономической сущности представляют собой коллективные инвестиции, а в юридическом аспекте они являются разновидностью доверительного управления имуществом.
В настоящее время в России функционируют два варианта таких коллективных инвестиционных фондов: 1) паевые инвестиционные фонды (ПИФы), которые создаются и управляются управляющими фирмами, действующими на рынке ценных бумаг на основании лицензии Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг; 2) общие фонды банковского управления (ОФБУ), которые создаются и управляются коммерческими банками в соответствии с Инструкцией от 2 июля 1997 г. №63 на основании лицензии Банка России.
Несмотря на то, что порядок создания и функционирования ПИФов и ОФБУ регулируется различными нормативными актами,⁶⁸ их правовой режим в своих основных чертах совпадает. Оба вида коллективных фондов — как ПИФы, так и ОФБУ — не правосубъектны, они — не юридические лица, а имущественные комплексы, состоящие из паев вкладчиков-пайщиков. Отличия ОФБУ от паевых инвестиционных фондов состоят прежде всего в том, что ОФБУ учреждаются и управляются коммерческими банками, которые не нуждаются в лицензии Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, поскольку действуют на основании соответствующей лицензии Банка России.
Управляя коллективными инвестициями посредством ОФБУ коммерческие банки имеют большее поле для маневра, нежели управляющие фирмы ПИФов; в частности средства ОФБУ могут вкладываться во фьючерсные и форвардные контракты, их риски могут хеджироваться, что позволяет гарантировать определенный уровень дохода.
 
⁶⁸Детальное регулирование порядка создания и функционирования ПИФов осуществляется Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг на основании Указа Президента РФ от 26.07.1995г. №765 “О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации”. Принято несколько Временных положений и Типовые правила интервального паевого инвестиционного фонда и Типовые правила открытого инвестиционного фонда (см.: Российская газета. 1995. 16 нояб.: 1995. 18 нояб.).
 
В качестве примера ОФБУ можно привести “Универсальный фонд совместных вложений в российские ценные бумаги”, учрежденный коммерческим банком “Российский кредит” и находящийся под его управлением. Средства этого ОФБУ направляются на покупку высоколиквидных государственных ценных бумаг с фиксированным доходом и коротким сроком до погашения, а также акций крупнейших российских компаний, таких, как “ЛУКОЙЛ”, “Сургутнефтегаз”, “Газпром”, “Ростелеком”, “ЕЭС России”, “Мосэнерго” и др. Отсутствие каких-либо посредников между ОФБУ и управляющим банком позволяет сократить издержки. Размер вознаграждения управляющего банка — один процент в год от суммы активов ОФБУ, а также 15% от заработанной прибыли.⁶⁹
Коммерческий банк МБО “Оргбанк” создал три ОФБУ: фонд “Надежность” с предельным объемом имущества 1,5 трлн руб., фонд “Стабильность” с предельным объемом имущества 1,5 трлн руб. и фонд “Динамичность” с предельным объемом имущества 1 трлн руб. Номинальная цена одной доли ОФБУ Оргбанка составляет 5 млн руб. как для физических, так и для юридических лиц.⁷⁰Банк “Международная финансовая компания” создал четыре ОФБУ.⁷¹Московский банк “Кредит Свисс” является учредителем трех фондов: Фонда облигаций “Кредит Свисс”, Фонда акций крупных и средних предприятий “Кредит Свисс” и Фонда краткосрочных валютных инвестиций “Кредит Свисс”.⁷²Учреждение одним коммерческим банком сразу нескольких ОФБУ объясняется тем, что ОФБУ должен быть специализирован по определенной структуре размещения активов; по каждому из видов активов устанавливается максимальная величина; также ограничивается объем инвестирования активов в ценные бумаги одного эмитента либо ценные бумаги группы связанных между собой эмитентов, — он не может превышать определенной доли от общей суммы средств в фонде. Эти показатели указываются в инвестиционной декларации, представляемой банком в Банк России для регистрации ОФБУ.
 
⁶⁹Андреев И. Новый инструмент для финансового творчества // Интерфакт-АИФ. №48(126). 1997. 1-7 дек.
⁷⁰Ларина М. Доверительное управление. ЦБ разрешил — банки действуют // Деловой Мир. 24.10—27.10.1997г.; Петрова С. Фонды банковского управления кризис задеть не успел // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 4 нояб.
⁷¹Общие фонды банковского управления // Известия. 1997. 17 окт.
⁷²Арсеньев В. Паевым фондам не хватает пайщиков... // Коммерсантъ-Дейли. 1998. 13февр.
 
За относительно непродолжительный период своего функционирования (1996—1997 гг.) ПИФы и ОФБУ сумели привлечь огромные массы денежных средств юридических лиц и населения, поэтому весьма остро стоит вопрос о принятии специального федерального закона о правовом режиме ПИФов, ОФБУ и им подобных фондов — имущественных комплексов, а также о правах, обязанностях и ответственности управляющих организаций. Интересы инвесторов (пайщиков, вкладчиков) и в этом сегменте финансового рынка должны быть защищены на законодательном уровне.
Привлечение денежных средств других лиц путем выпуска дебетовых пластиковых карт. Банковские карты (смарт-карты) заменяют наличные деньги и позволяют оплачивать покупки или оказанные услуги безналичным путем. В случае необходимости банковская карта позволяет получить наличные деньги посредством специального сейфа-автомата — банкомата. Банковские карты очень удобны в заграничных поездках, так как делают ненужными покупку иностранной валюты, оформление ее ввоза и вывоза. Очевидные преимущества использования банковских карт перед расчетами наличными деньгами привели к широкому распространению банковских карт во всем мире. Банки различных стран договариваются между собой об эмиссии и обслуживании карт определенных видов, затем заключаются договоры о работе с этими картами с магазинами, отелями, ресторанами, другими структурами, предоставляющими услуги гражданам-потребителям. В результате таких договоренностей возникают международные платежные системы, оперирующие банковскими картами определенного вида, например, “Виза”, “Европей”, “Мастер кард”, “Юнион кард”.
Российские банки вступают в международные платежные системы, становятся их ассоциированными членами или членами-участниками, а также выпускают свои пластиковые карточки. Так, Московский Мост-банк эмитирует 10 видов карт; банк “Менатеп” эмитировал около 25 тыс. международных и российских пластиковых карт нескольких видов.⁷³
Правоотношения между банком — эмитентом и его клиентом — владельцем пластиковой карты носят сложный характер. Они включают в себя элементы банковского счета (расчетного, текущего) и банковского вклада (депозита): после заключения договора о выдаче пластиковой карты и расчетно-кассовом обслуживании ее владельца клиенту
 
⁷³Ковалевский В. Пластиковый бум охватил и глубинку России // Финансовые известия. 1997. 20 нояб.
 
открывается банковский счет, на который клиент вносит предусмотренную договором сумму. Банки-эмитенты устанавливают размеры минимального взноса при открытии счета. Например, у Мост-банка по картам “VISA Classic”и “Euro Master”минимальный взнос равен 2000 американских долларов, а по картам “Cirrus Maestro”и “VISA Electron”— 100 американских долларов.⁷⁴Как правило, часть суммы, предусмотренной договором, обычно не более 10%, зачисляется на специальный резервный счет; таким способом банк-эмитент страхует себя на тот случай, когда клиент не сможет заплатить банку за оказанные ему услуги. После внесения клиентом взноса на его банковский счет ему выдается специально изготовленная пластиковая карта, строго идентифицированная и снабженная индивидуальными средствами защиты.
При применении пластиковой карты для оплаты покупок или оказанных услуг соответствующие суммы через специальные технические устройства (терминалы, процессинговые центры) списываются со счета владельца карты — плательщика и зачисляются на счет продавца, услугодателя.⁷⁵В саму карту вмонтирована интегрированная микросхема, своего рода супермини-компьютер. Если на банковском счете владельца карты нет достаточной суммы, чтобы оплатить покупку, банк по условиям договора может тем не менее перевести необходимую сумму, предоставив тем самым владельцу карты автоматический кредит — овердрафт. Естественно, что использование карты предполагает периодическое пополнение владельцем карты своего счета, иначе карта просто не будет “работать”.
Услуги банка по изготовлению и выдаче пластиковой карты, обналичиванию счета, предоставлению овердрафта оплачиваются клиентом. Но для коммерческих банков не это главное, а то, что они получают возможность использовать в качестве своих пассивов остатки денежных средств, хранящиеся на счетах клиентов — владельцев дебетовых карт. По данным печати, в суммарном выражении эти остатки весьма значительны. Например, Сбербанком России привлечено на карточные счета 426750,19 млн руб. по рублевым и 18247643 долл. по валютным карточкам.⁷⁶Одна из быстро набирающих темпы сфер применения дебетовых карт — начисление заработной платы на карточные счета.
 
⁷⁴ИЦ “Серпантин” Работают ли карты российских банков за пределами Родины // Известия. 1997. 5 июля.
⁷⁵По названию операции — деньги списываются со счета, т.е. счет дебетуется — пластиковые карты получили название дебетовые. Могут выпускаться и кредитовые банковские карты.
⁷⁶Ковалевский В. Пластиковый бум охватил и глубинку России // Финансовые известия. 1997. 20 нояб.
 
Многие банки зарплату своим сотрудникам выплачивают через пластиковые карты. В этих же целях банки берут на обслуживание коммерческие организации, особенно крупные, с большим числом работающих. Выплата заработной платы с использованием пластиковых карт оказывается выгодной всем участникам правоотношений: организации, ее работникам, банку, торговым и обслуживающим структурам, принимающим в оплату банковские карты.
За использование денежных средств, хранящихся на картсчетах, банки начисляют проценты, размер которых колеблется от двух до пяти процентов годовых.
Таким образом, договор, заключенный между банком — эмитентом карты и клиентом, вносящим деньги с целью получения пластиковой карты, является смешанным гражданско-правовым договором, сочетающим в себе элементы двух договоров: банковского счета и банковского вклада.
Привлечение денежных средств путем эмиссии облигаций, векселей и других ценных бумаг. Одним из объектов вложения временно свободных денежных средств являются ценные бумаги. Играя на постоянно меняющемся курсе ценных бумаг, можно получать такие большие доходы, которые оправдают неизбежный риск, сопутствующий спекулятивным сделкам с ценными бумагами. Рынок ценных бумаг оттягивает на себя большие массы денежных ресурсов, что наглядно проявилось в экономике России в 1996—1997 гг., когда одной из причин, вызвавших нехватку денег, стало отвлечение огромных денежных средств в операции с государственными и муниципальными краткосрочными облигациями (ГКО, МКО). В условиях рыночной экономики эмиссия ценных бумаг становится наиболее распространенным способом привлечения денежных средств.
Коммерческие банки активно применяют эмиссию ценных бумаг. Право банков на выпуск ценных бумаг и на совершение операций с ценными бумагами закреплено в ст. 6 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. Реализуя это право, коммерческие банки эмитируют банковские депозитные и сберегательные сертификаты, сберегательные книжки на предъявителя, облигации и векселя. Порядок выпуска и регистрации ценных бумаг коммерческими банками регулируется Центральным банком Российской Федерации.^77
 
77Правила выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации. Инструкция Центрального банка Российской Федерации №8 в ред. от 17 сентября 1996 г. // Российская газета. 1996. 2 нояб.;
1996. 16 нояб.; см. также в сб.: Правовое регулирование банковской деятельности. Сборник нормативных актов. Т. I. С. 244—325.
 
Как правило, коммерческие банки разрабатывают программы выпуска и размещения ценных бумаг, в которых предусматриваются планируемые объемы привлекаемых ресурсов. Интересы потенциальных приобретателей банковских ценных бумаг обеспечиваются разнообразными стимулами. Например, по вкладам, оформляемым депозитными (сберегательными) сертификатами, сберегательными книжками на предъявителя, начисляются и выплачиваются проценты;
простые векселя, эмитируемые банком — векселедателем и им же оплачиваемые, продаются приобретателям — векселедержателям с дисконтом, т. е. с определенным уменьшением номинальной суммы векселя. Эти проценты — доход приобретателей ценных бумаг — по своей экономической сущности не что иное, как плата банка за использование денежных средств, привлеченных под ценные бумаги.
Единая экономическая сущность операций банков по выпуску ценных бумаг предполагает и единство правовой формы отношений между банком-эмитентом и лицом, приобретающим банковские ценные бумаги. Независимо от вида эмитируемой ценной бумаги, за исключением, естественно, акций, о которых речь идет ниже, — это отношения по привлечению денежных средств физических и юридических лиц, а по сути договорные заемные обязательства по договору банковского вклада. Согласно ч. 2 п. 1 ст. 836 ГК РФ внесение вклада может быть удостоверено не только сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом, но и другими выданными банком вкладчику документами, отвечающими требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Под эти признаки подпадают, кроме названных здесь видов ценных бумаг, векселя и облигации.
Заемная природа эмиссии простых векселей не вызывает сомнений. По переводному векселю плательщиком является не векселедатель, а третье лицо — трассат или индоссат по передаточной надписи;
поэтому переводные векселя не находят применения в банковской практике привлечения денежных средств.
Эмитируемые банками облигации могут быть именными или на предъявителя, простыми или конвертируемыми. Конвертируемые облигации погашаются не путем выплаты полученной заимообразно денежной суммы с процентами, а путем их обмена на акции банка. Пропорции и другие условия конвертации должны быть закреплены
в проспектах эмиссии конвертируемых облигаций и эмиссии акций. Выпуск конвертируемых облигаций помогает банку решить сразу две задачи: 1) привлечь необходимые денежные средства, 2) разместить объявленные акции.⁷⁸Как установлено в ч. 2 ст. 37 Федерального закона “Об акционерных обществах”, размещение дополнительных акций общества в пределах количества объявленных акций, необходимого для конвертации в них ценных бумаг общества, проводится только путем такой конвертации. Как правило, конвертируемые облигации размещаются по закрытой подписке только среди акционеров, что позволяет им при желании увеличить свои доли в уставном капитале банка путем покупки конвертируемых облигаций.
Привлечение денежных средств в уставный капитал банка путем эмиссии дополнительных акций. Увеличение уставного капитала для банков объективно необходимо. К этому их побуждает политика Центрального банка Российской Федерации, направленная на то, чтобы российские банки по размерам своего капитала подтягивались к уровню зарубежных банков. Размер уставного капитала банка через показатели обязательных нормативов, устанавливаемых Банком России, оказывает влияние на объемы пассивных и активных операций банка. Такие показатели, как максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный размер крупных кредитных рисков, максимальный размер привлеченных денежных вкладов граждан, максимальный размер кредитов, гарантий и поручительств, предоставляемых банком своим участникам (акционерам), норматив использования собственных средств кредитной организации для приобретения долей (акций) других юридических лиц предопределяются размерами собственных средств банка. Минимальный размер собственных средств (капитала) банка также нормируется Банком России и согласно ст. 62 Закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” устанавливается как сумма уставного капитала, фондов банка и нераспределенной прибыли.
Уставный капитал коммерческих банков, действующих в организационно-правовой форме акционерного общества, может быть приращен либо путем увеличения номинальной стоимости акций либо
 
⁷⁸См. о некоторых спорных вопросах эмиссии конвертируемых облигации:
Лебедев К. О праве эмитента на изменение условий выпуска ценных бумаг. К итогам судебного разбирательства по поводу шестой эмиссии акций ОАО “Банк "Санкт-Петербург"” // Закон. 1997. №9. С. 108-112.
 
путем размещения дополнительных акций. В первом случае увеличение уставного капитала осуществляется без привлечения новых денежных ресурсов, за счет той части собственных средств банка, которая превышает размер уставного капитала. Аналитические таблицы и рекламные материалы, публикуемые в печати, показывают, что абсолютно у всех банков уставный фонд значительно меньше размера собственного капитала.⁷⁹
В силу этого разрыва можно подсчитать, какая часть (в рублях) собственного капитала банка приходится на одну его акцию номинальной стоимостью; полученное значение является одним из показателей, характеризующих ликвидность данного банка.
У банков всегда имеется возможность увеличить свой уставный фонд путем увеличения номинальной стоимости ранее выпущенных и оплаченных акций. Но такой возможностью банка пользуются крайне редко. Заинтересованные в привлечении денежных средств банки идут по пути увеличения уставного капитала путем эмиссии дополнительных акций. В этом случае одновременно с увеличением уставного фонда происходит пропорциональное увеличение собственного капитала банка-эмитента.
Многие коммерческие банки России менее чем за десять лет своего существования сумели осуществить на 1 января 1998 г. по пять — шесть — семь выпусков дополнительных акций. Благодаря этим эмиссиям финансовое положение банков укрепляется. Так, в 1998 г. ОАО “Про-мышленно-строительный банк” осуществляет эмиссию обыкновенных именных акций в количестве 2000000 штук на сумму 2000000000 руб. (с учетом деноминации — 2000000 руб.), что увеличит уставный капитал Банка до 4000000 руб. (с учетом деноминации); акции выпускаются в бездокументарной форме.⁸⁰
Проспект эмиссии дополнительных акций и отчет об итогах выпуска и размещения акций подлежат регистрации в территориальных управлениях Банка России.
Увеличение уставного капитала коммерческих банков, существующих в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, осуществляется аналогично тому порядку, который установлен для банков — акционерных обществ.
 
⁷⁹Например, у акционерного коммерческого банка “Юнибест” оплаченный уставный капитал на 1 января 1997 г. равнялся 50 млрд руб., собственный капитал составлял 109 млрд руб. (см.: Банк “Юнибест”. Визитная карточка // Финансовые известия. 1997. 27 марта; у АКБ “Инкомбанк” на ту же дату уставный капитал составил 305 млрд руб., активы — 22 трлн руб. — см. там же).
⁸⁰Невское время. 1998. 10 янв.
 
Привлечение кредитных ресурсов других лиц. Коммерческие банки активно используют кредитные ресурсы других юридических лиц, прежде всего банков, а также Банка России. Коммерческие банки предоставляют межбанковский кредит, вовлекая в кредитный оборот временно свободные денежные средства, а Банк России в качестве источника предоставления кредитов использует аккумулируемые им фонды обязательных ресурсов коммерческих банков. По данным печати, все коммерческие банки так или иначе используют межбанковский кредит. Но, как правило, межбанковский кредит привлекается в качестве источника финансирования каких-либо инвестиционных проектов.
В настоящее время складывается практика получения российскими банками крупных кредитов от иностранных банков. Например, за счет кредитов, полученных от иностранных банков, “Токобанк” (г. Москва) финансировал производственные программы Магнитогорского металлургического комбината, КамАЗа, Лебединского горно-обогатительного комбината, АО “Манежная площадь”. Очевидно, с учетом высокой репутации “Токобанка” (14-е место в рейтинге газеты “Финансовые известия” от 18 ноября 1997г. и 19-е место поданным на 1 января 1998 г. — Финансовые известия от 12 февраля 1998 г.), в конце 1997 г. ему был предоставлен новый синдицированный кредит в размере 65 млн долл., организованный синдикатом группы крупнейших мировых банков: “Бэнк оф Америка”, “Бэнкерс Траст” (американские), “Дрезднер Банк” (немецкий) и “Ай Эн Джи Бэрингс” (английский). В числе кредиторов — целый ряд других известных зарубежных банков. Этот кредит предоставлен без какого-либо обеспечения и может быть использован на любые конкретные проекты по усмотрению самого Токобанка. Кредит предоставлен сроком на один год с уплатой процентов по ставке — ЛИБОР плюс 3,7 процента годовых.⁸¹
На аналогичных условиях международный синдицированный кредит в сумме 70 млн долл. был предоставлен в 1997 г. Инкомбанку, который использовал его для финансирования краткосрочных производственных проектов.^82
 
81См. подр.: Соб. инф.: “Токобанк” доверие оправдывает// Российская газета. 1997. 2 дек. (“Либор” — это средняя процентная ставка, по которой лондонские банки предоставляют крупные кредиты на рынке евровалют; обычно не выше восьми процентов годовых. Аббревиатура "ЛИБОР" (LIBOR)означает London Interbank Offered Rate).
⁸²Бовкун Е.Инкомбанк расширяет европейский плацдарм//Известия. 1996.17 дек.
 
Межбанковские кредиты применяются также для оказания помощи коммерческим банкам, оказавшимся в трудном финансовом положении. Для поддержки таких банков Банком России предоставляет кредиты на льготных условиях, именуемые стабилизационными.
Правовой формой взаимоотношений по межбанковскому кредитованию является договорное заемное обязательство, возникающее из кредитного договора.
 
 
§ 3. Активные операции коммерческих банков
 
Понятие и пруденциальное регулирование активных операций коммерческих банков. Привлеченные денежные средства других лиц, а также собственные капиталы коммерческих банков вовлекаются ими в товарно-денежный оборот. Эта сторона деятельности коммерческих банков имеет не меньшее макроэкономическое значение, чем их деятельность по привлечению денежных ресурсов: деньги, собранные и вовлеченные в оборот банками, служат финансовым источником производства и воспроизводства всех материальных и других благ, необходимых обществу.
Деятельность банков по вовлечению денежных ресурсов в оборот называется размещением денежных средств, а сделки банков по размещению, т. е. по передаче денег другим лицам для использования, принято называть активными банковскими операциями.
Поскольку банки вовлекают в оборот не только собственные капиталы, но и деньги других лиц, деятельность банков по размещению денежных средств подвергается пруденциальному регулированию путем установления Банком России экономических нормативов, обязательных для коммерческих банков. Эти нормативы ограничивают величину возможных рисков банка при осуществлении активных операций. Так, согласно ст. 65 Закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” максимальный размер риска на одного кредитора (вкладчика) кредитной организации устанавливается как процентное соотношение величины вклада или полученного кредита, полученных гарантий и поручительств, остатков по счетам одного или связанных между собой кредиторов (вкладчиков) и собственных средств кредитной организации. С 1 февраля 1998 г. этот норматив равен 25%." Аналогичным показателем ограничивается максимальный размер
 
⁸³Олейник О.М. Основы банковского права. С. 195.
крупных кредитных рисков; к последним относится объем кредитов, гарантий и поручительств в пользу одного клиента в размере свыше 5% собственных средств кредитной организации.⁸⁴
Учет банковских активов. Под банковскими активами понимаются все средства, находящиеся в распоряжении банка. Собственные средства банка — только часть банковских активов. Для характеристики имущественного положения коммерческих организаций в части первой ГК РФ употребляется термин “чистые активы”, например, в п. 4 ст. 90 ГК РФ “Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью”. Для банков чистые активы, согласно разъяснению Банка России, — “...это активы, свободные от обязательств, что соответствует понятию собственных средств (капитала) применительно к кредитной организации”.⁸⁵
Целям контроля за деятельностью коммерческих банков служит определенная система бухгалтерского учета активных банковских операций. В балансе банка их активы группируются в зависимости от уровня риска и ликвидности активов. Выделяются основные шесть групп размещенных средств в активе баланса коммерческого банка:
1. Денежные средства в кассе и на счетах в Центральном банке Российской Федерации.
2. Средства в других коммерческих банках и кредитных организациях.
3. Вложение в паи, акции и другие ценные бумаги.
4. Кредиты кредитным организациям, другим юридическим лицам и гражданам.
5. Основные средства и нематериальные активы.
6. Прочие активы, к которым относятся средства, размещенные иным образом, например, авансированные вложения в строительство, средства в расчетах самого банка, его собственные резервы и т.д.
Сумма всех активов банка должна быть равной суммарной стоимости всех его пассивов, включающих собственные средства (капитал) банка и привлеченные средства других лиц (обязательства банка).^86
 
84Ст. 64 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации Банке России”.
⁸⁵О показателе стоимости чистых активов и показателе собственных средств. Письмо Центрального банка Российской Федерации от 28 октября 1996г. №350 // Вестник ВАС РФ. 1996. №12. С.10.
⁸⁶В качестве примеров можно привести публикуемые в печати годовые балансы и отчеты о прибылях и убытках конкретных коммерческих банков: Деловой Мир. 1996. 7 мая (“СДМ-БАНК”); Невское время. 1996. 3 сент. (Петербургский “Лесопромышленный банк”); Экономика и жизнь, 1997. №21. С.12 (“Металлинвестбанк” и “АМИ-БАНК”), №22. С. 13 (Банк “Российский кредит”).
 
Показатели баланса и сведения об остатках денег на корреспондентских счетах банка дают Банку России достаточную информацию о положении банка и являются основанием применения к нему в случае необходимости стабилизационных мер или карательных санкций.
Общая правовая характеристика активных операций банков. Несмотря на разнообразие активных банковских операций им присущи и некоторые общие черты в аспекте правовой характеристики.
1) Сделки по размещению финансовых ресурсов совершаются банками от своего имени, а не от имени тех лиц, чьи временно свободные деньги стали пассивами банка. Это относится и к сделкам по размещению денег, привлеченных банками по договорам доверительного управления. Но согласно закона — ч. 1 п. 3 ст. 1012 ГК РФ, в любом случае доверительный управляющий обязан информировать другую сторону совершаемой сделки о том, что он действует в качестве доверительного управляющего. Иначе совершенные доверительным управляющим сделки будут считаться совершенными в его интересах, а не в интересах учредителя управления, и обязываться по таким сделкам будет непосредственно доверительный управляющий, т. е. будет нести ответственность своим собственным имуществом, а не имуществом, взятым в доверительное управление — ч. 2 п. 3 ст. 1012 ГК РФ.
Для коммерческих банков правило ч. 1 п. 3 ст. 1012 ГК абсолютно неприемлемо. Оно противоречит функциям банков, сущности и принципам банковской деятельности. Все пассивы банка размещаются так, как будто они принадлежат только самому банку. Контрагентам банка по активным операциям безразлично, за счет каких источников — статей пассива по балансу — банк предоставляет им денежные средства. Как заемщики они имеют дело только с банком, а не с владельцами банковских счетов. Указание на конкретные источники пассивов нарушало бы обязательства банков хранить тайну об операциях, счетах и вкладах своих клиентов — ч. 1 ст. 26 Закона “О банках и банковской деятельности”.
Осуществляя пассивные и активные операции, банки не являются посредниками между лицами, предоставляющими деньги, и лицами, использующими деньги. Функции посредников в банковской сфере выполняют специализированные финансовые фирмы-агенты или брокеры, которых много на Западе и пока мало у нас, в России. Например, в свое время кредитным брокером являлся Санкт-Петербургский Межбанковский финансовый дом, пока он не получил лицензию Банка
России на право осуществления банковских операций. В отличие от финансовых брокеров коммерческие банки не сводят указанных лиц на рынке финансовых услуг, а сами определяют направления и объекты размещения аккумулированных ими денежных средств. Они являются распорядителями имеющихся у них активов. Поэтому они совершают активные операции от своего имени. Как в аспекте экономической сущности, так и в аспекте правового содержания коммерческие банки не относятся к посредникам.
2) Активные операции совершаются банками за свой счет. Расходы банков по вовлечению аккумулированных ресурсов в оборот относятся на их затраты, которые должны быть покрыты доходами. Но доходы должны быть такими, чтобы было что начислить (проценты) владельцам банковских счетов, а также получить прибыль.
Ежегодно коммерческие банки представляют территориальным управлениям Банка России и публикуют в газетах отчеты о прибылях и убытках за прошедший год. В расходной части отчета выделяются четыре группы расходов:
— по процентам по полученным кредитам, а также по вкладам и депозитам;
— по операциям с ценными бумагами;
— по валютным операциям;
— прочие расходы, т. е. содержание персонала, аренда зданий и помещений, накладные, представительские и иные расходы.
Соответственно в доходной части отчета также выделяются четыре группы доходов:
— доходы от процентов за предоставление кредитов;
— доходы по операциям с ценными бумагами;
— доходы по операциям на валютном рынке;
— прочие доходы, т.е. доходы от других операций.⁸⁷ Положительное сальдо, т.е. превышение доходов над расходами,
свидетельствует об успешной работе банка.⁸⁸
Как частный случай, подтверждающий изложенное соотношение
расходов, доходов и прибыли банка, является правило ст. 1023 ГК РФ
 
⁸⁷Естественно, что с принятой методикой ведения балансов все расходы и доходы коммерческих банков подвергаются весьма доходному и детальному аналитическому бухгалтерскому учету.
⁸⁸Агентство банковской информации газеты “Экономика и жизнь” в целях определения эффективности размещения банками своих денежных ресурсов показывает процентное отношение суммы балансовой прибыли к сумме активов банка; у большинства банков этот показатель превышает единицу: 1,27 — “Менатеп”; 3,19 — “Российский кредит”; 4,51 — “Токобанк” и т. д. (Российские банки по состоянию на 1 января 1997 года // Экономика и жизнь. 1997. №25. С.5).
 
о вознаграждении доверительному управляющему: “доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления имуществом, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом, за счет доходов от использования этого имущества”. По такой же схеме распределяются доходы, полученные от всех активных банковских операций.
3) Аккумулированные коммерческими банками финансовые ресурсы размещаются ими на свой риск. Любые неблагоприятные экономические последствия активных операций локализуются в банке и не могут быть отнесены на владельцев банковских счетов. Ни один из банковских рисков не может дробиться между банком и его клиентами. Они целиком ложатся на банки. Это абсолютный категорический императив: риск банковской деятельности несет сам банк.
Проблема банковских рисков не так проста, как кажется на первый взгляд. В Федеральном законе “О банках и банковской деятельности” в определении понятий кредитной организации, банка (ст. 1), в характеристике банковских операций (ст. 5), в правовых нормах об отношениях между Банком России, кредитными организациями и их клиентами (ст. 28—34) не указывается, что банковская деятельность и банковские операции осуществляются кредитными организациями на свой страх и риск. В этом аспекте приведенные положения Закона “О банках и банковской деятельности” не соответствуют легальному понятию предпринимательской деятельности, закрепленному в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Не касаются вопросов о банковских рисках авторы основных монографий по банковской деятельности и банковскому праву
Между тем проблема существует. Экономическая ситуация в рыночной экономике не может быть ровной и стабильной, она колеблется. Банки по независящим от них причинам могут оказаться не в состоянии выплатить проценты по вкладам, а в худших случаях — возвратить привлеченные деньги. Причин неплатежеспособности банков достаточно много, одной из распространенных является тривиальный по своей простоте невозврат выданных кредитов. По этой причине оказались неплатежеспособными такие известные российские банки, как например, “Кредобанк”, “Тверьуниверсалбанк”, “Национальный кредит”, “Биржевой банк”, а в Санкт-Петербурге — “Северный торговый банк”, “Кредит-Петербург”, “Нева-кредит”, “Астробанк”.
Невозврат вьщанных кредитов — объективный фактор, субъективно он не может быть поставлен в вину банку — заимодавцу. Поэтому
речь идет об индивидуализации риска невозврата банковского кредита. Естественно, что его несет банк.
Обратимся к более сложным ситуациям. Например, вследствие дальнейшей стагнации производства падает спрос промышленности и торговли на денежные средства, банки не могут разместить имеющиеся у них активы, неразмещенные ресурсы не приносят доходов (на самом деле этого не происходит, но об этом чуть ниже).За счет чего выплачивать проценты по вкладам? Ответ — за счет собственного капитала банка. В этом его риск.
Осенью 1997 г. вследствие сложных спекулятивных маневров на мировом валютном и фондовых рынках разразился мировой финансовый кризис, приведший к резкому обвалу курса корпоративных ценных бумаг крупнейших мировых эмитентов.⁸⁹Этот кризис затронул и российский рынок ценных бумаг, вызвав понижение курса большинства эмиссионных ценных бумаг, включая ГКО и МКО. Большие финансовые потери понесли в связи с этим коммерческие банки, вложившие огромные массы привлеченных денежных средств в операции с ценными бумагами. И в этой ситуации риск ложится на банки.
Не исключалась возможная девальвация рубля, которая, по мнению некоторых специалистов, могла спасти российскую банковскую систему от краха.⁹⁰После осенних потрясений 1997 г. капиталы ряда банков существенно уменьшились, но депозиты и остатки средств клиентов на расчетных счетах не должны были быть затронуты.
4) Активные банковские операции — это двухсторонние сделки (договоры, соглашения, контракты). Контрагентами банков по этим сделкам выступают юридические лица и граждане, которые потребляют деньги, т.е. используют их в своей предпринимательской или иной деятельности.
Условия принимаемых на себя банком и его контрагентом по этой сделке обязательств определяются соглашением между ними. Правовые нормы, регулирующие активные банковские операции, в части взаимных прав и обязанностей банка и его контрагентов являются, в основ- . ном, диспозитивными и применяются, следовательно, только тогда, когда сторонами не предусмотрено иное.
 
⁸⁹Карташов А. Чем чреват для нас мировой финансовый кризис // Невское время. 1998. 15 янв.
⁹⁰Багров А. Спор о спасении российских банков // Коммерсанть-Дейли. 1997. 6 дек.
 
5)По своей экономической сущности активные банковские операции неоднородны: при кредите-займе деньги движутся от банка к заемщику и затем возвращаются поэтапно или сразу, капитал при этом не меняет своей формы; при вложениях в ценные бумаги или приобретении каких-либо объектов в собственность банка за счет активов оплачивается стоимость приобретаемых объектов и капитал меняет свою денежную форму на натуральную; при покупке иностранной валюты происходит изменение формы денег: конвертация или трансферт.
Экономическая неоднородность активных операций предопределяет различия в правовом содержании складывающихся отношений, что выражается в соответствующих видах договорных обязательств, опосредующих активные банковские операции.
С учетом экономической сущности и правового содержания все активные операции коммерческих банков могут быть разбиты на три группы:
1) кредитные сделки, 2) сделки с ценными бумагами, 3) иные операции.
Кредитная деятельность коммерческих банков. Банковский кредит играет заметную роль в экономике Российского государства. Временные потребности в деньгах большинства коммерческих структур в любом сегменте рынка удовлетворяются главным образом за счет банковского кредита. По данным печати, на 1 сентября 1997 г. коммерческими банками было выдано кредитов в рублях и иностранной валюте на 332,7 трлн руб.⁹¹Эта сумма по своим масштабам сопоставима с основными показателями федерального бюджета на 1997 год. Одним из парадоксов экономической ситуации в 90-е гг. является то, что, несмотря на стагнацию производства, спрос на кредитные ресурсы всегда оставался стабильным и высоким.
Помимо совершения кредитных сделок с отдельными коммерческими организациями-заемщиками, банки участвуют в финансировании программ развития целых регионов и отраслей экономики. Это участие осуществляется путем предоставления крупных кредитов на взаимовыгодных условиях. В целях поощрения коммерческих банков, поддерживающих производство, Министерство финансов РФ стало проводить политику выделения целевых инвестиций из госбюджета с тем, чтобы они проходили через коммерческие банки и предоставлялись соответствующим адресатам не в виде безвозвратного финансирования, а в виде банковских кредитов на условии платности, срочности
 
⁹¹Тальская М. Кредитная политика банков изменилась, но все еще далека от идеала // Финансовые известия. 1997, 25 нояб.
 
и возвратности. Но для адресатов-ссудополучателей устанавливаются льготные условия кредитования по сравнению с теми, которые складываются на кредитном рынке. Так, осенью 1997 г. Министерство финансов РФ совместно с Банком России, Минсельхозпродом РФ и Государственным антимонопольным комитетом РФ провело тендер (конкурс) среди коммерческих банков на обслуживание Фонда льготного кредитования агропромышленного комплекса (АПК) в 1998 г. Победителями тендера стали 12 московских банков. Среди них были распределены выделенные Фонду средства, около 10 трлн неденоминированных рублей, которые эти банки в течение 1998 г. предоставят организациям АПК в виде краткосрочных кредитов целевого назначения.⁹² Примерно по такой же схеме был проведен конкурс Минфина и Минтопэнерго РФ на право кредитования регионов под обеспечение облигаций государственного нерыночного займа (ОГНЗ) на общую сумму 2,5 трлн руб.; полученные в виде кредита деньги регионы используют для погашения большей части задолженности перед энергетиками (на конец 1997 г. она составляла 2,7 трлн руб.), которые, в свою очередь, смогут рассчитаться с бюджетом.⁹³Интерес банков в участии в таких программах выражается в том, что банки имеют право устанавливать ссудный процент выше учетной ставки Банка России, но в пределах, предусмотренных условиями конкурса. Как правило, маржа превышает ставку рефинансирования не более чем на 2—4%. Но и такое превышение при столь больших объемах кредитных ресурсов, проходящих через коммерческие банки, обеспечивает им получение необходимых доходов.
Многие банки участвуют в программах ипотечного кредитования, которые предусматривают предоставление кредитов для развития инфраструктуры городского хозяйства и капитального ремонта, покупки квартир.
Вкладывая огромные финансовые ресурсы в кредитование сферы производства: промышленности, строительства, сельского хозяйства, коммерческие банки нуждаются в надежных гарантиях возвратности вложенных средств. В этих случаях, как правило, не применяются наиболее распространенные способы обеспечения кредитных обяза-
 
⁹²Ларина М. С фондом АПК будут работать самые надежные и бескорыстные банки // Деловой Мир. 1997. 5—8 дек.; Степанов Ст. Сражение за “урожаи” на подмостках “Столичного” // Российская газета. 1997. 9 дек.
⁹³Чеботарева В. 9 банков получили право кредитовать энергетиков // Ком-мерсантъ-Дейли. 1997. 9 дек.
 
тельств: залог недвижимости, оборудования, товаров в переработке, залог ценных бумаг, банковские гарантии других банков и страховых компаний. Самыми надежными гарантиями в таких случаях являются поручительства органов исполнительной власти. Так, летом 1997 г. акционерный банк “Инкомбанк” открыл кредитную линию в сумме 25 млрд руб. государственному унитарному предприятию “Водоканал — Санкт-Петербург” для финансирования аварийно-восстановительных работ по ремонту водопроводно-канализационных сетей наЛитейном проспекте, Владимирском проспекте, проспекте Обуховской обороны и Дворцовой площади. В обеспечение исполнения обязательств по кредиту был заключен договор поручительства между Комитетом финансов Администрации Санкт-Петербурга и “Инкомбанком”, по которому Администрация Санкт-Петербурга приняла на себя солидарную с заемщиком ответственность на случай невозврата им кредита. Источником возможной ответственности Администрации Санкт-Петербурга перед “Инкомбанком” являются в данном случае средства из бюджета города, — предусмотренные статьями расходов “дотации на покрытие убытков от эксплуатации водохозяйства”.⁹⁴Другой пример — поручительство Администрации Санкт-Петербурга по английскому кредиту, предоставленному на строительство вокзально-коммерческого комплекса РАО “Высокоскоростные магистрали” на Литовском проспекте в размере 200 млн долл.⁹⁵
В 1998 г. должно быть принято постановление Правительства РФ о порядке предоставления государственных гарантий (поручительств) при финансировании инвестиционных проектов за счет бюджета развития.
Деятельность коммерческих банков на рынке ценных бумаг. Рынок ценных бумаг является одной из сфер обращения банковских капиталов. Несмотря на относительно высокую степень риска операции с ценными бумагами привлекательны для коммерческих банков, поскольку приносят стабильные доходы. Как и инвестиционные компании, брокерские и дилерские фирмы-трейдеры, коммерческие банки принимают активное участие на биржевом и внебиржевом фондовом рынке.
Право коммерческих банков на операции с ценными бумагами в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг закреплено в ст. 6 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”,
 
⁹⁴О предоставлении поручительства. — Распоряжение губернатора Санкт-Петербурга от 27 августа 1997 г. №891-р // Деловой Петербург. 1997. 10 сент.
⁹⁵Иванова Е. За чей счет будут возвращать английский кредит? // Невское время. 1998. 14 янв.
 
согласно которой банки вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, проведение операций с которыми не требует получения специальной лицензии, а также вправе осуществлять доверительное управление ценными бумагами по договорам с физическими и юридическими лицами.
В ч. 2 ст. 6 указано, что “кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами”. Эта отсылочная норма вызвала разногласия между Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг и Банком России относительно лицензирования деятельности коммерческих банков на рынке ценных бумаг. В Федеральном законе “О рынке ценных бумаг” установлено, что все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения-лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии (ч. 1 ст. 39). Но для кредитных организаций в Законе сделана оговорка: в ч. 2 ст. 39 сказано, что “кредитные организации осуществляют профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в порядке, установленном настоящим Федеральным законом для профессиональных участников рынка ценных бумаг”. Это — тоже отсылочная норма, но в контексте правила ч. 1 ст. 39 Закона логическое толкование приведенных норм позволяет сделать вывод, что кредитным организациям не требуется получения лицензии Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, так как кредитные организации действуют на основании соответствующих лицензий Банка России. К такому решению вопроса после длительной дискуссии пришли Банк России и Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг:
коммерческие банки действуют как профессиональные участники рынка ценных бумаг на основании лицензии Банка России.
Приказом Банка России от 23.10.1997 г. №02-462 утверждено Положение об особенностях лицензирования профессиональной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации.⁹⁶Коммерческие банки на основании лицензий Банка России вправе осуществлять следующие виды профессиональной
 
⁹⁶ Кодекс-INFO. 1997. №47. С.31-39.
 
деятельности на рынке ценных бумаг: брокерскую, дилерскую, депозитарную, клиринговую и деятельность по доверительному управлению ценными бумагами. Следовательно, банки не могут осуществлять деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг и деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Лицензию № 1 на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг получил Автобанк, имеющий генеральную лицензию №30 Банка России.⁹⁷
Как и все профессиональные участники фондового рынка коммерческие банки совершают с ценными бумагами других эмитентов операции различных типов, в основном это сделки покупки и продажи в тех их вариантах, которые применяются в целях учета колебаний котировки ценных бумаг: кассовые, срочные (форвардные, фьючерсные), опционные и др.⁹⁸
Путем совершения таких сделок банки получают прибыль благодаря применению определенных условий покупки и продажи ценных бумаг. Сделки с государственными ценными бумагами приносят банкам доход в виде процентов; акции акционерных обществ — в виде дивидендов.
Приобретая акции акционерных обществ, коммерческие банки, кроме того, получают возможность участвовать в управлении этими обществами. В этих целях коммерческие банки идут даже на то, чтобы получить акции интересующих их корпораций в залог как обеспечение предоставленных государству займов. Органы по управлению государственным имуществом в течение 1994—1997 гг. проводили конкурсы по передаче в залог коммерческим банкам находящихся в собственности государства пакетов акций крупных акционерных обществ нефтяной, газовой и других отраслей промышленности. Коммерческие банки также участвуют в приобретении акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ на специализированных аукционах в соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона “О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации”.
В качестве примера деятельности коммерческих банков по приобретению акций акционерных обществ, действующих в определенной отрасли экономики, можно привести программу “ОНЭКСИМбанка”
 
⁹⁷“Автобанк” укрепляет позиции на фондовом рынке // Коммерсант-ь-Дейли. 1998. 17янв.
⁹⁸См. подр,: Биржевая деятельность: Учебник/ Под ред. А.Г. Грязновой, Р.В. К.ор-неевои, В.А. Галанова. М., 1996. С. 134-145.
 
по перестройке судостроения в г. Санкт-Петербурге. Названный банк провозгласил финансовую поддержку проекта ЦНИИ технологии судостроения о производственном объединении трех питерских судостроительных заводов — Адмиралтейского, Балтийского и Северной верфи и строительстве на базе последнего новой мощной универсальной верфи. В этих целях “ОНЭКСИМбанк” стал инициатором учреждения новой коммерческой структуры — ЗАО “Объединенные Балтийские верфи” (“ОБВ”), приобрел контрольный пакет акций ОАО "Балтийский завод” и приступил к скупке акций акционерных обществ, созданных ранее на базе завода “Северная верфь”.⁹⁹
Реализация проекта позволит, во-первых, поднять уровень отечественного гражданского судостроения, довести его до мирового технологического и организационного уровня, представленного сегодня модернизированными верфями Южной Кореи, Японии, Германии, Польши и Хорватии; во-вторых, изменить к лучшему облик морского фасада Санкт-Петербурга, поскольку в настоящее время обширные территории по обоим берегам Большой Невы при впадении ее в Финский залив заняты производственными площадями Адмиралтейского и Балтийского заводов. Перенесение стапелей на территорию Северной верфи за Кировским заводом открыло бы для Санкт-Петербурга перспективы стать поистине красивейшим городом мира.
Понимая, конечно, что и в этом проекте “ОНЭКСИМбанк” планирует получение некоторой прибыли, его действия заслуживают безусловной поддержки со стороны федерального правительства и региональной администрации.
Сделки с иностранной валютой и драгоценными металлами. Естественно, что выдачей кредитов и покупкой ценных бумаг других эмитентов активные банковские операции не ограничиваются. Банки находят и другие выгодные для них способы размещения привлеченных денежных средств и собственных капиталов. К таким способам относятся сделки с иностранной валютой. Коммерческие банки, получившие лицензию Банка России на право ведения банковских счетов в иностранной валюте и привлечение вкладов в иностранной валюте, также вправе совершать сделки по купле-продаже иностранной валюты. Эти
 
⁹⁹См. об этом: Есипов В. 1) “ОНЭКСИМбанк” будет строить суда // Коммер-сантъ-Дейли. 1997. 25 окт.; 2) Очертания союза Балтийского завода и “Северной верфи” неясны. Единая верфь живет пока только в проектах // Коммерсанть-Дейли 1997. 30 окт.
 
сделки совершаются как на внебиржевом рынке, так и на валютных биржах: Московской межбанковской валютной бирже (ММВБ), Санкт-Петербургской валютной бирже (СПбВБ) и других. В торгах на ММВБ принимает участие и Центральный банк Российской Федерации, который путем продажи на торгах части валюты из своих резервных фондов поддерживает стабильность курса российского рубля к иностранным валютам. Курс, объявленный ММВБ по результатам ежедневных торгов, учитывается коммерческими банками и другими предпринимательскими структурами в своей деятельности; при заключении внешнеэкономических контрактов валютная оговорка привязывается во многих случаях к курсу ММВБ; да и во внутренних договорах, когда цена товара указывается в долларах США, а платежи во всех абсолютно случаях должны производиться в рублях, стороны часто устанавливают, что пересчет долларовой цены в рубли производится по курсу ММВБ на дату платежа.
Одним из инструментов игры на валютном рынке являются сделки с фьючерсными контрактами на доллары США. Фьючерсные сделки, как правило, ориентируются на валютные курсы, которые складываются на валютных биржах.
При совершении сделок с иностранной валютой банки вправе продавать валюту по цене, превышающей цену покупки. Разница между курсом продажи и покупки валюты образует прибыль, с которой банки уплачивают налог в федеральный бюджет (43%), остальная часть прибыли за минусом налога с валютного оборота (4%) является чистой прибылью и остается в распоряжении банка; сделки с драгоценными металлами и драгоценными камнями. Драгоценные металлы и камни являются традиционным объектом денежного капитала. В последние годы по ряду причин мировой рынок золота нестабилен. К концу 1997 г. цена тройской унции золота упала до рекордного уровня — 296 долл.¹⁰⁰ Состояние финансов страны вызвало необходимость либерализовать рынок золота в России. Банки получили право покупать золото и другие драгоценные металлы и камни непосредственно у добывающих организаций и продавать их гражданам. Подробная регламентация содержится в Правилах совершения банками сделок купли-продажи мерных слитков драгоценных металлов с физическими лицами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня
 
¹⁰⁰Катин В. Конъюнктура: Золото катастрофически обесценивается // Деловой Мир. 1997. 4 дек.
 
1997 г. №772.¹⁰¹Купля-продажа слитков осуществляется с оформлением кассовых документов, вкоторыхуказываются наименование металла, масса, чистота, цена слитка, общее количество слитков, а также дата заключения договора и общая сумма, уплаченная гражданином либо подлежащая выплате гражданину; вместе со слитками передаются документы, подтверждающие происхождение слитков. Слитки продаются весом 5, 10, 20,50,100,500г, 1 кг.
С суммы платежа удерживается налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 20%, что уже само по себе ведет к удорожанию слитка при каждой последующей его продаже. Возражая против начисления НДС, Ассоциация российских банков подчеркивает, что золотые слитки, в отличие от ювелирных изделий, не являются потребительским товаром, а представляют собой эквивалент валютных ценностей и выполняют роль средства накопления капитала, поэтому налог на добавленную стоимость по сделкам купли-продажи мерных слитков должен быть отменен.'⁰²
С экономической точки зрения эти аргументы очевидны, но вследствие финансовых трудностей государство вынуждено вводить НДС по любым сделкам купли-продажи, включая даже покупку и продажу иностранной валюты в обменных пунктах коммерческих банков.
Лизинговые операции. Хотя законодатель рассматривает лизинг как финансовую аренду (ст. 665—670 ГК РФ), лизинг—самостоятельный институт российского договорного права.
Договор лизинга мог бы считаться смешанным договором, поскольку он включает в себя элементы нескольких самостоятельных договоров. Однако эти элементы переплетаются между собой таким образом, что только благодаря их определенному сочетанию и определенной последовательности операций возможен тот конечный экономический результат, ради которого выстраивается вся эта сложная конструкция — обновление технологического оборудования в промышленном производстве, которым занимается арендатор. Поэтому договор лизинга — не смешанный договор, а самостоятельный вид предпринимательского договора, включающий в себя элементы поручения, поставки, аренды оборудования, банковского кредита, коммерческого кредита, цессии и перевода долга. Поскольку при лизинге передаваемое арендатору обо-
 
¹⁰¹СЗ РФ. 1997. №27. Ст. 3231.
¹⁰²Волынец А. Рынку золота угрожает налог на добавленную стоимость. Так считают представители коммерческих банков // Коммерсанть-Дейли. 1997. 5 июля.
 
рудование оплачивается продавцу не арендатором, постольку лизинговые операции в подавляющем большинстве случаев совершаются с участием банковского кредита. Действующие в России специализированные лизинговые компании, равно как и аналогичные фирмы за рубежом, пользуются банковским кредитом для оплаты закупаемого по указанию лизингополучателя оборудования.¹⁰³Но коммерческие банки могут сами осуществлять лизинговую деятельность, ибо лизинговые операции отнесены к числу тех сделок, которые вправе совершать кредитные организации (подпункт 6 ч. 2 ст.5 Закона “О банках и банковской деятельности”). В этом случае банк, заключив лизинговый договор с арендатором оборудования, выступает в качестве покупателя оборудования и оплачивает его. Продавец поставляет это оборудование лизингополучателю-арендатору. Вносимая лизингополучателем арендная плата должна покрыть затраты и обеспечить получение прибыли банком — лизингодателем.
Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды, — ст. 669 ГК РФ. Это правило дополнительно обеспечивает интересы лизингодателя по договору. Улизингодателя, следовательно, главная задача — получить с лизингополучателя арендную плату в полном объеме. Это все равно, что получить возврат выданного кредита по частям. Тем не менее лизинг требует от банка определенной специализации, работы с технологиями и оборудованием, что не всегда возможно без ущерба банковскому делу. Поэтому коммерческие банки крайне редко принимают на себя функции лизингодателей. Чаще банки выступают в качестве учредителей или соучредителей специализированных лизинговых компаний. Тем не менее есть примеры, когда банки непосредственно выступают в качестве лизингодателей. Так, Санкт-Петербургский Сбербанк на условиях лизинга оснастил третий таксомоторный парк города новыми микроавтобусами для использования в качестве маршрутных такси.¹⁰⁴
Факторинговые операции. Если услуги по лизингу предоставляются организациям, использующим оборудование, то услуги по факторингу предоставляются изготовителям и поставщикам оборудования и дру-
 
¹⁰³Поданным И.Ю.Львова75% всех ресурсов лизинговых компании формируется за счет банковского кредита (см.: Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С. 465).
¹⁰⁴Иванов А. Питер — второй финансовый центр страны // Аргументы и факты. 1998. №7. С.3.
 
гих товаров в тех случаях, когда товар продается с отсрочкой платежа. При факторинге не покупатель, а банк оплачивает поставщику отгруженные товары. Право требования в договорном обязательстве поставки переходит банку; из суммы, выплачиваемой поставщику, банком удерживается определенный процент-дисконт, размер которого обычно выше текущей банковской ставки по краткосрочным кредитам.
Приобретение банком права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме — так факторинговые операции названы в подпункте 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” — оформляется заключением договора финансирования под уступку денежного требования. Основные требования к содержанию договора закреплены в ст. 824—833 ГКРФ, гл. 43 “Финансирование под уступку денежного требования”.
Помимо совершения отдельных факторинговых операций, относительно простых по своему содержанию: оплата денежного требования клиента и получение денег от должника, коммерческие банки предоставляют своим клиентам полный комплекс факторинговых услуг:
— оплачивают поставщику значительную часть стоимости товара (до 80%) сразу после получения товара покупателем и представления счетов-фактур;
— предоставляют покупателю возможность получения банковского кредита сроком на 2—3 месяца; в этом случае между банком-фактором и покупателем-должником складываются отношения и коммерческого и банковского кредита;
— контролируют своевременность оплаты поставляемых клиентом товаров;
— защищают поставщика от возможных рисков, связанных со сделками по поставке товаров.
Факторинговые услуги банков способствуют надлежащему исполнению экспортно-импортных контрактов между организациями России и стран СНГ, поскольку финансирование банками поставщиков-экспортеров под уступку денежного требования обеспечивает баланс интересов поставщика и покупателя, несмотря на разрыв во времени между отгрузкой товара и платежом.
Операции банков по предоставлению гарантий и поручительств. Участие банков в обеспечении коммерческих обязательств осуществляется, главным образом, путем выдачи гарантий и поручительств. Как вытекает из ст.5 Федерального закона “О банках и банковской деятель-
ности”, выдача банковских гарантии (подпункт 8 ч. 1 ст. 5) относится к банковским операциям, а поручительство (подпункт 1 ч. 2 ст. 5) не относится. Это различие проистекает из особых свойств банковской гарантии, которая, в отличие от всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, не носит акцессорного характера. Выдача банковской гарантии является основанием возникновения денежного обязательства банка перед бенефициаром; сама банковская гарантия — письменная форма этого обязательства. В банковской гарантии может быть предусмотрено, что бенефициар вправе передать банковскую гарантию третьему лицу, который приобретает право требования к банку-гаранту (ст. 372 ГК РФ).
Правовые нормы ГК РФ, посвященные банковской гарантии — ст. 368—379 параграфа 6 “Банковская гарантия” в главе 23 “Обеспечение исполнения обязательств” — не запрещают банкам выдавать гарантии на возмездных условиях, т. е. брать с клиентов-принципалов плату — вознаграждение за выдачу гарантий. Размер этого вознаграждения определяется в процентном отношении к сумме, на которую выдается банковская гарантия. Получение вознаграждения за выдачу банковских гарантий удовлетворяет имущественные интересы банков-гарантов, а кроме того, позволяет им без ущерба для собственных активов исполнять обязательства по банковской гарантии, когда бенефициары предъявляют к ним соответствующие требования, за счет резервов, образуемых из получаемых вознаграждений.
Названные свойства банковской гарантии обеспечивают ее широкое применение как во внутреннем коммерческом обороте, так и во внешнеэкономических отношениях.
Поручительство как способ обеспечения обязательств применяется в банковской практике крайне редко. Это объясняется принципом солидарной ответственности должника и поручителя перед кредитором , который действует как общее правило, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Договором поручительства может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя, но даже и в таком случае банки не заинтересованы давать поручительство и принимать на себя обязательства в рамках жесткого треугольника: кредитор, должник, поручитель, в котором поручитель целиком зависит от добросовестности и платежеспособности должника. Жесткая зависимость обязательства поручителя от основного обязательства должника предопределяет необходимость участия поручителя в судебных разбирательствах по искам кредитора, в которых решается вопрос об объеме ответственности должника и соответственно о размере ответственности поручителя.
Особенности института поручительства не стимулируют коммерческие банки к применению такого способа обеспечения обязательств, как поручительство.
В договорной практике иногда встречаются ссылки на гарантийные письма или гарантийные обязательства банков. Название таких документов не должно вводить в заблуждение. Как правило, в них не формулируется то письменное обязательство, которое согласно ст. 368 ГК РФ составляет неотъемлемую сущность банковской гарантии. Поэтому гарантийные письма, в которых говорится о том, что банк обязывается перед кредитором определенного лица-должника отвечать за исполнение должником существующих или могущих возникнуть в будущем обязательств, не являются банковскими гарантиями, но могут признаваться поручительствами при условии, что на данное конкретное гарантийное письмо сделана ссылка в кредитном договоре.
Иные операции коммерческих банков. Операции банков с денежными средствами, валютой и ценными бумагами не препятствуют банкам заниматься иной, не запрещенной для них деятельностью, в частности оказывать своим клиентам и другим заинтересованным лицам различные специфические услуги.
Так, многие банки предоставляют установленные у них сейфы физическим и юридическим лицам для хранения документов, драгоценностей, произведений искусства и других вещей. Эти отношения опосредуются договором хранения, заключаемым между банком-хранителем, с одной стороны, и клиентом-поклажедателем, сдругой стороны.
Банковские сейфы используются, например, риэлтерскими фирмами для передачи денег от покупателя помещения продавцу. Покупатель и продавец, каждый со своей стороны, заключают договоры с риэлтерской фирмой-посредником, через которую организуется и осуществляется сделка купли-продажи объекта — так называемые эскро-договоры. В них предусматривается поэтапная оплата сделок: например, 50% договорной стоимости квартиры выплачивается после государственной регистрации договора купли-продажи в Городском бюро регистрации сделок с недвижимостью в жилищной сфере; затем — 40% после выписки всех прописанных, оставшиеся 10%—после освобождения и передачи квартиры. Руководствуясь этой схемой,покупатель и продавец самостоятельно формируют содержимое денежных пакетов, составляют опись того, что вложено в пакеты, включая номера и серии купюр, чтобы при вскрытии пакетов удостовериться в их неприкосновенности. Пакеты хранятся в банковском сейфе. По наступлении предусмотренных эскро-договорами юридических фактов пакеты переходят продавцу объекта по договору об уступке права требования (цессии) с отлагательным условием. Если сделка срывается по причинам, не зависящим от покупателя, то риэлтерская фирма и банк гарантируют ему возврат внесенных средств.¹⁰⁵
Также в банках оборудуются специальные помещения — кабины, которые могут использоваться заинтересованными лицами для совершения сделок, передачи документов, денег, ценностей в условиях, обеспечивающих абсолютную безопасность и конфиденциальность.
Банки оказывают консультационные и информационные услуги по вопросам банковской деятельности, финансовых операций, законодательства, дают советы по наиболее выгодному размещению денежных средств.
Такие консультационные и информационные услуги, как и услуги по предоставлению специальных помещений, оказываются на возмездных началах и опосредуются договором возмездного оказания услуг — ст. 779—783 ГК РФ, гл. 39 “Возмездное оказание услуг”.
 
 
§ 4. Расчетные операции коммерческих банков
 
Юридическая природа расчетов. Расчеты, или расчетные операции — это акты движения денег, динамика финансов. Частный случай расчетов — платежи за товары, работы, услуги, выплата заработной платы, выдача стипендии. Но расчеты — это не только собственно платежи, это все операции по передаче денег от одного лица другому лицу, т.е. все, что связано с движением денег: безвозвратное финансирование, авансирование, кредитование, конвертация — все это осуществляется посредством расчетов.Налоговые и другие обязательные платежи перечисляются на счета казначейства, а с казначейских счетов аккумулированные в бюджете финансовые ресурсы движутся в обратном направлении — на счета государственных и муниципальных учреждений, органов исполнительной власти и счета других адресатов. Все это движение — цепочки отдельных расчетных операций.
 
¹⁰⁵ Федоров С. Безопасность расчетов важнее сиюминутной прибыли // Центр-PLUS.1998. №4 (от 27 января 1998 г.).
 
Экономическая сущность расчетов состоит в перераспределении денежных ресурсов между участниками предпринимательских и иных отношений. В расчетах реализуется основная полезная социальная функция денег — они выступают как средство платежа.
Юридическое содержание расчетов состоит в том, что деньги от обязанных лиц-плательщиков поступают управомоченным лицам-переводополучателям. С точки зрения своей юридической природы расчетные операции не являются однородными. В одних случаях деньги — самостоятельный и единственный предмет правоотношений, например, при безвозвратном финансировании, банковском кредитовании, налоговых платежах, — такие правоотношения возникают только по поводу денег и потому носят самостоятельный характер. В других случаях деньги передаются во исполнение обязанности платежа, существующего в рамках правоотношения, складывающегося по поводу товаров, работ, услуг либо иных объектов. В таких правоотношениях расчетные операции выступают как акты исполнения обязательств и, следовательно, не образуют правоотношения, которое существовало бы самостоятельно, само по себе, в отрыве от правоотношения, сложившегося по поводу основного объекта, а не денег. Однако особые свойства денег как материального объекта — разновидности вещей — их субстанциональная мимикрия: смена наличной формы на безналичную и наоборот, определенность родовыми, а не индивидуальными признаками — числом и суммой — обусловливают относительную автономность денег как материального объекта правоотношений. Вследствие этого обязанность должника уплатить деньги и право кредитора требовать платежа образуют содержание правоотношения, производного и зависимого от основного обязательственного правоотношения.
Относительная автономность расчетного правоотношения — объективное правовое явление. Не случайно законодателем выделен в самостоятельный гражданско-правовой институт коммерческий кредит, сущность которого состоит во временном разрыве платежей и исполнения основного обязательства (ст. 823 ГК РФ). Если обязанность произвести платеж отделена во времени от исполнения встречной, оплачиваемой, обязанности, то уже имеют место коммерческий кредит и потенциальная возможность некоторого обособления порядка платежей — расчетов между контрагентами. В тех же случаях, когда платежи проводятся через банки, расчетные операции еще более обособляются от основного обязательства и становятся содержанием
относительно автономного расчетного правоотношения.¹⁰⁶В этом смысле расчетные правоотношения между предпринимателями выделяются из других предпринимательских правоотношений и являются самостоятельным подразделением предпринимательского (коммерческого) права.
Платежи, совершаемые по воле обязанных лиц-плательщиков, являются односторонними сделками. Платежи, совершаемые в принудительном порядке — безакцептное списание денег с банковских счетов обязанных лиц-плательщиков, являются индивидуальными исполнительно-распорядительными актами применения права.
Государственный контроль за расчетами. Состояние расчетных отношении отражает общее состояние экономики. В свою очередь расчеты оказывают воздействие на экономическое развитие. Перебои, перекосы в расчетах влекут за собой отрицательные последствия. Достаточно напомнить некоторые события 1997 г., чтобы убедиться в этом. Выделенные для регионов средства из федерального бюджета, предназначенные для выплаты заработной платы, не доходили до конкретных организаций, зарплата не выплачивалась, возникали социальные конфликты, забастовки.
Нахождение денег в расчетах обусловливает необходимость государственного контроля за состоянием расчетов. Этот контроль выражается в следующем:
— государство в лице Центрального банка Российской Федерации учитывает количество денежной массы, находящейся в обращении, выявляет потребность в изменении этого количества и при необходимости выпускает дополнительное количество денежных знаков в виде купюр и монет;
— поддерживается определенное соотношение между объемом безналичных денег и массой наличных денег;
— регулируется обращение наличных денег путем установления предельного лимита расчетов наличными деньгами, согласовываемых коммерческими банками лимитов остатков денег в кассах организаций и лимитов месячной потребности организаций в наличных деньгах на хозяйственные и иные нужды;

 

• устанавливается определенный порядок использования в расчетах различных суррогатов — заменителей денежных средств — векселей, облигаций;  

 
Лебедев К.К. Расчетные и кредитные правоотношения. Гл. 40-я в учебнике:
Советское гражданское право / Под ред. В.Т. Смирнова, Ю.К. Толстого, А.К. Юр-ченко. Т. 2. Л., 1982. С. 230.
 
— устанавливаются условия и порядок применения иностранной валюты в расчетах внутри страны, порядок продажи части (50%) иностранной валюты, полученной от экспортных операций, порядок конвертации и совершения других сделок с иностранной валютой; порядок перевода иностранной валюты за границу;
— регулируется порядок исполнения и прекращения денежных обязательств не путем платежа, а посредством зачета, порядок совершения бартерных и товарообменных операций; в целях ограничения сферы применения зачетов и взаимозачетов Указом Президента РФ от 7 ноября 1997 г. №1173 “О дополнительных мерах по мобилизации кассовых поступлений в Федеральный бюджет” предписано, начиная с 1 января 1998 г. прекратить любые формы зачетов по обязательствам организаций по уплате налогов (недоимки) в Федеральный бюджет и по обязательствам получателей средств Федерального бюджета по оплате поставленной им продукции и оказанных услуг, включая денежные зачеты, а также расчеты с организациями-налогоплательщиками, предполагающие целевое использование средств Федерального бюджета на погашение налоговой недоимки;¹⁰⁷
— контролируются банковские счета предпринимателей, введены специальные счета предпринимателей, имеющих задолженности по налоговым платежам, — счета недоимщиков; каждому предпринимателю-налогоплательщику присвоен идентификационный номер налогоплательщика (ИНН);
— детально регламентируется порядок и технология безналичных расчетов;
— осуществляется контроль за состоянием корреспондентских счетов коммерческих банков, открытых в расчетно-кассовых центрах главных территориальных управлений Банка России;
— в целях учета и контроля за расчетными операциями Банком России для коммерческих банков введена система банковских идентификационных кодов (БИК), указываемых в платежных документах;
— за нарушения правил о расчетных операциях к коммерческим банкам и другим участникам расчетов Банком России могут применяться оперативные и штрафные санкции.
Роль коммерческих банков в организации расчетов. Коммерческие банки обслуживают как наличный денежный оборот, так и безналичные расчеты.
 
СЗ РФ. 1997. №45. Ст. 5168.
 
В сфере наличного денежного оборота в задачи коммерческих банков входит инкассация денежных средств и кассовое обслуживание физических и юридических лиц. Через коммерческие банки аккумулируется денежная наличность, собираемая в качестве выручки торговыми и другими организациями, оказывающими услуги за наличный расчет. Часть наличных денег в пределах установленных лимитов хранится в коммерческих банках, остальные деньги передаются в хранилища Банка России для хранения и перераспределения. Часть наличных денег, также в пределах лимита, остается в кассах организаций и учреждений.
В соответствии с договорами на расчетно-кассовое обслуживание банки выдают своим клиентам наличные деньги для выплаты заработной платы и, в пределах месячного лимита, для текущих хозяйственных целей. Наличные деньги выдаются гражданам, имеющим в банках текущие счета, сберегательные вклады и дебетовые пластиковые карты.
К банковским операциям, связанным с инкассацией денежных средств, в подпункте 5 ч. 1 ст. 5 Закона “О банках и банковской деятельности” отнесена инкассация векселей, платежных и расчетных документов. Однако, строго говоря, прием и учет векселей, а также прием платежных и расчетных документов для исполнения являются самостоятельными банковскими операциями, имеющими мало общего с инкассацией наличных денежных средств.
В сфере безналичных расчетов коммерческие банки осуществляют расчетные операции по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам.
Наличные и безналичные расчеты. Закон закрепляет за гражданами право осуществлять расчеты, не связанные с предпринимательской деятельностью, как наличными деньгами, так и в безналичном порядке, — по желанию самих граждан; причем расчеты наличными могут проводиться без ограничения суммы платежа (п. 1 ст. 861 ГК РФ).
Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, должны, по общему правилу, производиться в безналичном порядке. В п. 2 ст. 8 61 ГК РФ содержится отсылочная норма о том, что “расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом”.
Приведенные правовые нормы не отражают действительного положения вещей. Во-первых, отсутствует конкретная регулятивная правовая норма, которая предписывала бы индивидуальным предпринимателям открывать банковский счет, хранить свои денежные средства на этом счете и производить расчеты в безналичном порядке через банковский счет. В юридической литературе утверждается, что “... в настоящее время не предусмотрено каких-либо ограничений или запретов на осуществление расчетов с участием граждан-предпринимателей наличными деньгами”.¹⁰⁸“Для индивидуальных предпринимателей Законом иное не установлено!”¹⁰⁹
В практике расчеты наличными деньгами по сделкам с участием индивидуальных предпринимателей преобладают над безналичными расчетами. Этот вопрос требует осторожного взвешенного подхода, поскольку в подавляющем большинстве случаев договоры с участием индивидуальных предпринимателей исполняются при самом их заключении, оказываемые услуги оплачиваются незамедлительно, даже если цена услуги или покупки достаточно высока.
Во-вторых, вряд ли целесообразно принимать закон, устанавливающий ограничение по сумме расчетов наличными деньгами в отношениях между юридическими лицами, поскольку покупательная способность рубля, как, кстати, и любых других национальных валют, не может оставаться неизменной. Поэтому следует периодически пересматривать предельный лимит расчетов наличными деньгами и приводить его в соответствие с реально складывающимися экономическими условиями. Этот вопрос может решаться не на законодательном уровне и даже не на уровне правительства. Он должен быть отнесен к компетенции Центрального банка Российской Федерации. Банк России имеет в своем распоряжении ряд рычагов, посредством которых он учитывает экономическое положение и оказывает воздействие на денежный оборот и расчеты: ставка рефинансирования, которая меняется несколько раз в течение года, текущие валютные курсы, пруден-
 
Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 1996. С.436; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 1997. С. 443 (автор соответствующих фрагментов — Е.А.Павлодский),
Полонский Ю.Д. Предприниматель без образования юридического лица. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 20. — Но во второй книге того же автора это утверждение отсутствует (см.: Полонский Ю. Предприниматель без образования юридического лица, индивидуальный предприниматель. М., 1996. С. 12—15).
Не случайно, что был признан утратившим силу Закон “О денежной системе Российской Федерации” 1992 года, — отчасти он был поглощен новой редакцией Закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, а отчасти не отражал реальное положение дел и не соответствовал меняющимся экономическим условиям.
 
циальные нормативы, обязательные для кредитных организации. Одним из таких рычагов является предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами, который должен устанавливаться Банком России.
Постановлением Правительства РФ от 17 ноября 1994 г. №1258 “Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами” был установлен предельный лимит расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одному платежу, равный 2 млн. неденоминированных рублей; расчеты на сумму свыше 2 млн. неденоминированных рублей должны были осуществляться в безналичном порядке.¹¹¹ Постановлением Правительства РФ от 3 июля 1997 г. №810 “О признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 17 ноября 1994 г. №1258” названное постановление признано утратившим силу.¹¹²Отсюда вытекает, что в соответствии с нормами ст. 34 и 35 Закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, возлагающими на Банк России функции по организации наличного денежного обращения и проведению денежно-кредитной политики, установление предельного лимита расчетов наличными деньгами между юридическими лицами отнесено к полномочиям Банка России.
Решением Совета директоров Банка России от 12 сентября 1997 г., протокол №35, установлены следующие предельные размеры расчетов наличными деньгами по одному платежу:
— между юридическими лицами в сумме 3 млн руб.,
—для организаций потребительской кооперации за приобретаемые у юридических лиц товары, сельскохозяйственные продукты, сырье в сумме 5 млн руб.,
— для организаций торговли Главного управления исполнения наказаний при закупке товаров у юридических лиц в сумме 5 млн руб.¹¹³(суммы приведены в неденоминированных рублях).
И из этого нормативно-правового документа следует, что установленные предельные размеры расчетов наличными деньгами не распространяются на индивидуальных предпринимателей.
 
¹¹¹СЗ РФ. 1994. №31. Ст.3276.
¹¹²Там же. 1997. №27. Ст.3244.
¹¹³Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами. — Письмо Центрального банка Российской Федерации от 29 сентября 1997г. №525 // Кодекс- Info.1997. С.26.
 
Сами по себе расчеты наличными деньгами не могли бы привести к каким-либо отрицательным экономическим последствиям, если бы они не нарушали требования налогового законодательства. Но пожеланию лиц, совершающих платежи наличными деньгами, можно не отражать наличные деньги в бухгалтерском учете и тем самым занижать реальные доходы или вообще скрывать их от налогообложения. Законом “О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением” установлена в виде общего правила обязательность применения контрольно-кассовых машин организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими торговых операций или оказании услуг. Но и этот Закон оставляет многочисленные лазейки, поэтому в денежном обороте находятся огромные массы неучтенной наличности, так называемого “черного нала”. В результате складывается парадоксальная ситуация: государственная казна не дополучает налоговые сборы, а “черный” оборот существует независимо, вне правового поля. Это не может не вызывать напряженность в финансовой системе государства. Поданным Федеральной службы налоговой полиции, 40% внутреннего валового продукта страны составляет теневой сектор экономики, в обороте находятся скрываемые от учета и налогообложения многие триллионы рублей. ¹¹⁴
В целях борьбы с нарушениями денежного оборота предпринимаются определенные меры. Распоряжением Правительства РФ от 29 сентября 1997 г. № 1402-р предусматривается в кратчайшие сроки произвести замену контрольно-кассовых машин без фискальной памяти на контрольно-кассовые машины с фискальной памятью и включить их в единый Государственный реестр контрольно-кассовых машин.¹¹⁵Указом Президента РФ от 23 мая 1994 г. №1006 “Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей” за нарушения правил расчетов наличными деньгами установлены жесткие финансовые санкции:
“...при несоблюдении условий работы с денежной наличностью, а также несоблюдении порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации предприятиями, учреждениями, организациями и физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, применяются следующие меры финансовой ответственности:
 
¹¹⁴Петров А. Налоговая полиция. Нелегальному бизнесу придется несладко // Российская газета. 1998. 10 февр.
¹¹⁵Российская газета. 1997. 7 окт.
 
— за осуществление расчетов наличными денежными средствами с другими предприятиями, учреждениями и организациями сверх установленных предельных сумм — штраф в 2-кратном размере суммы произведенного платежа;
— за неоприходование (неполное оприходование) в кассу денежной наличности — штраф в 3-кратном размере неоприходованной суммы;
— за несоблюдение действующего порядка хранения свободных денежных средств, а также за накопление в кассах наличных денег сверх установленных лимитов — штраф в 3-кратном размере выявленной сверхлимитной кассовой наличности.
На руководителей предприятий, учреждений и организаций, допустивших указанные нарушения, налагаются административные штрафы в 50-кратном установленном законодательством Российской Федерации размере минимальной месячной оплаты труда...” (п. 9).¹¹⁶Перечисленные санкции применяются органами налоговой инспекции и налоговой полиции.
Формы безналичных расчетов. Правовое регулирование форм и порядка безналичных расчетов постоянно изменяется, совершенствуется. Немаловажное значение имеет то, что, несмотря на действие Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного Банком России,¹¹⁷законодатель признал необходимым включить в часть вторую ГК основные правовые нормы о безналичных расчетах. В п. 1 ст. 862 ГК РФ названы четыре формы безналичных расчетов:
— расчеты платежными поручениями,
— расчеты по аккредитиву,
— расчеты чеками,
— расчеты по инкассо.
Также допускаются безналичные расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. К числу форм безналичных расчетов, не предусмотренных законодательством, можно отнести безналичные расчеты в электронной форме. Современная компьютерная техника и телекоммуникационные системы позволяют оперативно совершать платежи без применения обычного документооборота. Но для этого и банки, и
 
¹¹⁶СЗ РФ. 1994. №5, Ст.396. — Последующие изменения и дополнения этого Указа не коснулись п. 9.
¹¹⁷Приложение к письму Банка России от 9 июля 1992 г. №14 (см.: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. Комментария законодательства и арбитражной практики. М., 1996. С. 216—256).
 
клиенты — владельцы банковских счетов должны иметь необходимое оборудование и соответствующие программы. Во многих зарубежных странах и в международных расчетах электронные платежи уже находят применение; в России эти технологии еще только начинают внедряться. По мнению специалистов, необходимо специальное регулирование электронных расчетов, пока же “...в рамках действующего законодательства осуществление безналичных расчетов в электронной форме следует рассматривать только как особый способ передачи и обработки информации о платежах”.¹¹⁸
Из указанных в п. 1 ст. 862 ГК РФ форм безналичных расчетов участники предпринимательских отношений при заключении договоров могут остановиться на любом варианте, а также могут предусмотреть такую форму безналичных расчетов, которая прямо не названа в п. 1 ст. 862 ГК РФ. Это правило закреплено в п. 2 ст. 862 ГК РФ без всяких условий и оговорок: “Стороны по договору вправе избрать и установить в договоре любую из форм расчетов, указанных в п. 1 настоящей статьи”. Значит даже в тех случаях, когда определенная форма безналичных расчетов предписана законом или банковскими правилами для каких-либо видов договорных обязательств, стороны тем не менее вправе предусмотреть в договоре другую форму безналичных расчетов. В этих случаях указанная в законе или банковских правилах определенная форма безналичных расчетов применяется, если в договоре не предусмотрен порядок расчетов между сторонами.
Во внедоговорных отношениях с участием предпринимателей применяются либо платежные поручения — для перечисления налогов, платежей в Пенсионный фонд и другие обязательные внебюджетные финансовые фонды, либо расчеты по инкассо — когда управомоченные органы исполнительной власти для списания недоимок по налогам и штрафных санкций выставляют к банковским счетам предпринимателей инкассовые поручения на соответствующие суммы.
Технология безналичных расчетов. Самой распространенной формой безналичных расчетов являются расчеты платежными поручениями. Эта форма универсальна: посредством платежных поручений могут оплачиваться товары, работы, услуги; может производиться предварительная или последующая оплата, вноситься налоги и другие обязательные платежи; одним словом — любое денежное обязательство предпринимателя может быть исполнено путем применения платежного поручения.
 
¹¹⁸Там же. С.93.
 
При расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, осуществить перевод денежных средств. Сумма перевода и счет лица, на который она должна быть переведена, указываются в платежном поручении. Срок перечисления в пределах субъекта Российской Федерации не должен превышать двух операционных (банковских) дней, а в пределах Российской Федерации — пяти операционных (банковских) дней.
Если платежное поручение оформлено в полном соответствии с установленными правилами, банк принимает его от клиента, но исполняет только при наличии средств на счете клиента, хотя по соглашению между банком и клиентом платежное поручение может быть исполнено за счет кредита банка путем выдачи дополнительного кредита (овердрафт) или заключения факторингового соглашения. Поручения исполняются банком с соблюдением очередности списания денежных средств со счета, установленной ст. 855 ГК РФ.
Вопрос о конституционности положений п. 2 ст. 855 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12 августа 1996 г. “О внесении изменений идополнений в п. 2 ст. 855 Гражданского кодекса Российской Федерации” был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.
Дело в том, что Федеральным законом от 12 августа 1996г. п. 2 ст. 855 ГК РФ дополнен новым положением, в соответствии с которым приоритетное значение перед списанием со счета клиента банка денежных средств в погашение недоимок по налоговым платежам приобрели перечисление или выдача по платежным поручениям самого владельца счета денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования РФ, Государственный фонд занятости населения РФ и фонды обязательного медицинского страхования.
По мнению Конституционного Суда РФ, вводя эту норму, законодатель допустил возможность выбора для клиента-должника между выплатой заработной платы и перечислением в соответствующие фонды обязательных платежей, невнесение которых влечет уплату пени и штрафов, что не исключает “возможности прямого злоупотребления правом, включая искусственное поддержание задолженности по выплате заработной платы в целях уклонения от перечисления платежей в бюджет”. Критикуя новую редакцию п. 2 ст. 855 ГК РФ, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что “установленная данной нормой
очередность перечисления денежных средств может приводить к нарушению конституционной обязанности платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57 Конституции Российской Федерации) и формирует правовые условия для легального отказа от ее выполнения”. Возникла коллизия между правилами п. 2 ст. 855 ГК РФ и частью шестой ст. 15 Закона РФ “Об основах налоговой системы в Российской Федерации”, согласно которой “...предприятия обязаны до наступления срока платежа сдать платежное поручение соответствующим учреждениям банка на перечисление налогов в бюджет или во внебюджетные фонды. Указанные платежные поручения банками и кредитными учреждениями исполняются в первоочередном порядке”.
С учетом изложенных аргументов Конституционный Суд РФ постановил “...признать не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее ст. 19 (ч. 1), положение абз. 4 п. 2 ст. 855 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из того, что установленное в абзаце пятом этого пункта обязательное списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, означает только взыскание задолженности по указанным платежам на основании поручений налоговых органов и органов налоговой полиции, носящих бесспорный характер”.¹¹⁹
По существу из приведенного Постановления Конституционного Суда РФ вытекает, что абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК РФ, предусмотренный Федеральным законом от 12августа 1996 г., утрачивает силу. Следовательно, при недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и во внебюджетные фонды, должно производиться в третью очередь, а перечисление или выдача денежных средств на заработную плату — в пятую очередь. Постановление Конституционного Суда РФ было воспринято неоднозначно и вызвало острую оживленную полемику в литературе.^120
 
119По делу о проверке конституционности п. 2 ст. 855 ГК РФ и ч. 6 ст. 15 Закона РФ “Об основах налоговой системы в Российской Федерации” в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации. — Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. // СЗ РФ. 1997. №52. Ст.5930.
¹²⁰См., напр.: Новиков В. Трудящиеся проиграли этот суд. Но подчинятся ли они его решению? // Санкт-Петербургские ведомости. 1997. 26 дек,; Стругач Я. Заработная плата отменяется. Неизвестные российские чиновники поняли решение Конституционного Суда в ущерб миллионам работающих // Санкт-петербургские ведомости. 1998. 27 янв.; Жуков М. Конституционный Суд вскрыл гнойник. За что и страдает // Коммерсантъ-Дейли. 1998. 30 янв.
 
Процесс осуществления платежей при безналичной форме расчетов вы глядит следующим образом: получив надлежащим образом оформленный платежный документ, например, платежное поручение клиента, банк делает следующие бухгалтерские проводки: дебет расчетного счета клиента — кредит корреспондентского счета банка, и сообщает об этом расчетно-кассовому центру главного территориального управления Банка России,обслуживающему этот банк, т. е. банк плательщика. РКЦ дебетует корреспондентский счет банка и кредитует свой оборотный счет по банковскому идентификационному коду (БИК). Об этом сообщается расчетно-кассовому центру, обслуживающему банк получателя денежных средств. Этот РКЦ дебетует свой оборотный счет (БИК) и кредитует корреспондентский счет коммерческого банка переводополучателя. Данный банк списывает поступившую сумму со своего корреспондентского счета и зачисляет деньги на расчетный счет клиента — получателя этих средств.¹²¹
В тех случаях, когда предприниматели при заключении договора не предусмотрели порядок расчетов, сторона, обязанная произвести оплату, может исполнить свою обязанность без дополнительного согласования этого вопроса с контрагентом путем применения платежного поручения.
Аккредитив — это специальный банковский счет, который открывается банком, обслуживающим плательщика, — банком-эмитентом для совершения конкретной расчетной операции, как правило, по договорам поставки или внешнеторговым сделкам. Платежи по аккредитиву могут быть произведены по поручению банка-эмитента другим банком — исполняющим банком. Источником оплаты могут бытьлибо средства плательщика либо предоставленный ему банковский кредит;
такой аккредитив называется покрытым или депонированным. В случае открытия непокрытого аккредитива исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него контокоррентного счета банка-эмитента; непокрытый аккредитив называют еще гарантированным. Банки-эмитенты также могут выдавать банковскую гарантию, адресуемую контрагенту плательщика-принципала бенефициару.
При расчетах по аккредитиву списание средств с аккредитивного счета производится при предоставлении получателем денег документов, подтверждающих исполнение им своих обязательств по пос-
¹²¹Ефимова Л. Правовые аспекты безналичных денег// Закон. 1997. №1. С,100—101.
тавке товаров, выполнению работ, оказанию услуг и соблюдение всех договорных условий, в соответствии с которыми открыт аккредитив. Условия, при наличии которых “раскрывается” аккредитив, т. е. производится перечисления денег с аккредитива на счет переводополучателя, а также может ли быть он отменен (отозван) или нет, — должны быть предусмотрены в договоре; согласно п. 3 ст. 868 ГК РФ аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не записано иное.
Аккредитивная форма расчетов часто применяется в экспортно-импортных операциях. При закупке товаров за рубежом аккредитивная форма расчетов обеспечивает российским импортерам стопроцентную гарантию получения товаров от своего зарубежного контрагента. Некоторые крупные коммерческие банки, например, Межкомбанк, выпускают бланковые аккредитивы, которые означают, что банк-эмитент принял на себя обязательство произвести оплату по указанию владельца такого аккредитива.
Инкассо — это требование произвести платеж, предъявляемое лицом , управомоченным по договору либо на основании закона, выставляемое к банковскому счету обязанного лица-плательщика.
При расчетах по инкассо обслуживающий банк по поручению лица — получателя денежных средств банк-эмитент осуществляет действия, необходимые для получения денег от плательщика или получения его согласия произвести платеж — акцепт платежа. Для этого банк-эмитент вправе привлекать иной банк — исполняющий банк. Управомоченное лицо — получатель платежа предъявляет в банк-эмитент надлежащим образом оформленный документ, называемый инкассовым поручением. На основании инкассового документа исполняющий банк списывает деньги со счета плательщика и перечисляет их на корреспондентский счет банка-эмитента, который зачисляет полученные (инкассированные) суммы на счет получателя средств. Расчеты по инкассо применяются в случаях, предусмотренных договором или нормативно-правовыми актами. Определенные органы исполнительной власти, например, налоговые органы вправе в бесспорном порядке списывать со счетов налогоплательщиков — юридических лиц недоимки по налогам и суммы пени за просрочку платежа посредством инкассовых поручений.
Если плательщик считает, что предъявление инкассового поручения к его банковскому счету необоснованно, то до тех пор, пока инкассовое поручение не исполнено банком, например, из-за отсутствия средств на счете, плательщик-предприниматель вправе обратиться
в арбитражный суд с иском о признании инкассового поручения не подлежащим исполнению.
Обязанные к платежу лица могут использовать для безналичных расчетов чеки, которые, как прямо указано в законе — ст. 143 и п. 1 ст. 877 ГК РФ, признаются ценными бумагами. В качестве плательщика по чеку указывается банк, в котором чекодатель имеет средства на расчетном или текущем счете. Чекодержатель предъявляет чек обслуживающему его банку на инкассо. Чек инкассируется, т.е. сумма чека отражается в бухгалтерском учете данного банка. Затем чек передается банку плательщика, который перечисляет соответствующую сумму со счета чекодателя через свой корреспондентский счет на корреспондентский счет банка чекодержателя. После получения платежа от плательщика средства по инкассированному чеку зачисляются на счет чекодержателя или на иной счет, если это предусмотрено договором между чекодержателем и его банком.
Во всех вариантах безналичных расчетов перечисление средств со счета плательщика на счет получателя средств осуществляется обслуживающими их банками через их корреспондентские счета в расчетно-кассовых центрах в порядке, аналогичном тому, который имеет место при безналичных расчетах платежными поручениями.