Глава XIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава XIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§1. Общие положения

Внешнеторговая и внешнеэкономическая деятельность. Под внешнеэкономической деятельностью понимается деятельность, связанная с приобретением, изменением или прекращением прав и обязанностей, обусловленных созданием, использованием или отчуждением материальных благ или иных результатов человеческой деятельности, в отношениях между лицами различной государственной принадлежности.
Такая деятельность может носить коммерческий характер (когда она направлена на систематическое получение прибыли) или некоммерческий характер (выражаясь, например, в актах благотворительности или гуманитарной помощи).
Совершенно очевидно, что внешнеэкономический оборот осуществляется главным образом на коммерческих началах. Эта — преобладающая по объему — разновидность внешнеэкономической деятельности именуется внешней торговлей. Именно на ней и будет сосредоточено основное внимание в дальнейшем.
Внешнеторговая деятельность определяется в законе как “предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности” (ч.2 ст.2 Федерального закона от 13 октября 1995 г. № 157 ФЗ “О государственном регулировании внешнеторговой деятельности”).
Данное определение содержит два основных признака внешнеторговой деятельности.
Во-первых, она есть не что иное, как вид предпринимательской деятельности (понятие которой содержится в ч.З п. 1 ст.2 ГК РФ).
Во-вторых, она осуществляется в сфере международного обмена товарами, работами и т.д., т.е. обмена в отношениях между лицами, принадлежащими к различным государствам. При этом российскими участниками внешнеторговой деятельности в настоящее время являются “юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющие постоянное место нахождения на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное местожительства на территории Российской Федерации и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей” (ст.2 Закона от 13 октября 1995 г.).
Таким образом, в характеристику экспорта и импорта (а значит и внешнеторговой деятельности) привносится третий признак: вывоз объекта соответствующей сделки за пределы таможенной территории России (при экспорте) и, соответственно, его ввоз на эту территорию (при импорте).
В принципе данный признак действительно весьма типичен: не подлежит сомнению, что цель экспорта состоит в реализации российскими предпринимателями своих товаров (работ, услуг) за границей, а импорта — в приобретении товаров (работ, услуг) за рубежом.
Вместе с тем изложенное правило знает некоторые исключения. Закон от 13 октября 1995 г. при известных условиях квалифицирует в качестве экспорта продажу российским лицом иностранному покупателю товара, не ввозимого из России: “К экспорту товаров приравниваются отдельные коммерческие операции без вывоза товаров с таможенной территории Российской Федерации за границу, в частности, при закупке иностранным лицом товара у российского лица и передаче его другому российскому лицу для переработки и последующего вывоза переработанного товара за границу” (ч.6 ст.2).
Следует отметить, что вывоз, хотя и упоминается в приведенной норме, однако применительно именно к переработанному товару, который далеко не тождествен товару, приобретенному (и предназначенному) для переработки. В самом деле: сырье существенно отличается от изготовленной из него продукции.
В итоге, несмотря на то, что товар, приобретенный в целях его переработки иностранным покупателем у российского продавца, не вывозится за пределы Российской Федерации, на соответствующий договор, по прямому указанию закона, распространен правовой режим экспортной сделки.
Нужно вообще проводить различие между внешнеторговым обязательством (в частности, куплей-продажей товара на экспорт) и таможенным оформлением товара. Эти понятия при всей их взаимосвязанности отнюдь не тождественны.
В только что приведенном примере, прямо предусмотренном законом, экспорт товара не сопровождается его вывозом из страны (а значит, и таможенного оформления товара в данном случае не требуется).
Возможно, далее, и такое положение, когда вывоз имущества из Российской Федерации без обязательства об обратном ввозе не является экспортом
Представим себе, что российская коммерческая организация создает в надлежащем порядке филиал в иностранном государстве и направляет туда оборудование, которое будет эксплуатироваться филиалом. В этой ситуации имеет место вывоз имущества с таможенной территории Российской Федерации за границу без обязательства об обратном ввозе, но экспорта здесь нет, поскольку при изложенных обстоятельствах отсутствует не только международный, но и вообще какой бы то ни было обмен ввиду того, что получателем оборудования является структурное подразделение организации-отправителя.
Итак, если предпринимательский (коммерческий) характер и различная государственная принадлежность участников характерны для всех без исключения внешнеторговых сделок, пересечение товаром российской границы в ряде случаев может и отсутствовать.
Соответственно к внешнеторговым следует относить сделки, совершаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или иных результатов человеческой деятельности.
Источники правового регулирования внешней торговли. Поскольку внешнеторговая сделка влечет, как уже отмечалось, гражданско-правовые последствия, взаимоотношения участников внешнеторговой деятельности между собой регулируются нормами гражданского законодательства.
В то же время ввиду различной государственной принадлежности участников внешнеторговые сделки осложнены “иностранным элементом”. Этим обусловлено наличие специальных законодательных (и иных нормативных) актов, предназначенных для регулирования внешнеторговой деятельности.
К ним относятся, помимо упомянутого выше Федерального закона “О государственном регулировании внешнеторговой деятельности”, также Закон “Об иностранных инвестициях в РСФСР” от 4 июля 1991 г., Закон “О валютном регулировании и валютном контроле” от 9 октября 1991 г., Федеральный закон “О соглашениях о разделе продукции” от 30 декабря 1995 г. и др.
Возникает вопрос о соотношении таких специальных законов (в части содержащихся в них гражданско-правовых норм) с Гражданским кодексом РФ. Ответ на этот вопрос содержится в ч. 4 п. 1 ст.2 ГК, согласно которой “правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом”.
Данное положение означает, что, если та или иная гражданско-правовая проблема, затрагивающая отношения с “иностранным элементом”, не получила разрешения в соответствующем специальном законодательстве, она подлежит разрешению по нормам, содержащимся в ГК. Если, однако, специальный закон регулирует упомянутую проблему применительно к отношениям с “иностранным элементом” отличным от ГК образом, то применяться должны правила специального закона, а не общие нормы ГК.
Необходимо, далее, учитывать, что в соответствии с Конституцией РФ (п. 4 ст. 15) “общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора”.
При этом следует иметь в виду, что в силу ст. 12 Соглашения о создании Содружества Независимых Государств Российская Федерация является правопреемником СССР по обязательствам, возникшим из заключенных им международных соглашений.
К их числу относится, в частности, Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.),¹нормы которой будут затронуты в дальнейшем.
Гражданским кодексом также предусмотрено использование при регулировании коммерческих отношений обычаев делового оборота, т.е. сложившихся и широко применяемых в какой-либо области предпринимательской деятельности правил поведения, не предусмотренных законодательством, независимо оттого, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п.1 ст.5).
В сфере международной торговли к таким правилам относятся, в частности, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), которые в настоящее время действуют в редакции 1990 г.

¹Ведомости СССР. 1990. № 23. Ст. 428 (далее - Конвенция).

Российская арбитражная практика исходит из того, что, если во внешнеторговом контракте содержится отсылка к тому или иному варианту базисных условий, предусмотренных Инкотермс, соответствующие положения Инкотермс становятся обязательными для сторон.²
§ 2. Внешнеторговые сделки

Общие положения. Наиболее распространенной внешнеторговой сделкой традицией но является международная купля- продажа товаров, которая в ходе ее исполнения “обрастает” целым рядом других сделок, направленных, в частности, на обеспечение доставки товара от продавца к покупателю (договоры экспедиции, перевозки и др.), ограждение продавца и покупателя от риска случайной гибели или повреждения товара (договор страхования), оплату товара (кредитование, расчетные операции как в рублях, так и в иностранной валюте) и т.д.
Соответственно далее основное внимание будет сосредоточено на вопросах, связанных с заключением и исполнением договора внешнеторговой купли-продажи, с привлечением в необходимых случаях материалов, относящихся к другим обязательствам, опосредующим международный торговый оборот.
Порядок заключения договора международной купли-продажи товаров, права и обязанности сторон, а также юридические средства защиты их интересов с достаточной подробностью изложены в Венской конвенции 1980 г.
Оферта в договоре международной купли-продажи. Для заключения любого договора, включая куплю-продажу (в том числе в экспортно-импортных вариантах), необходимы оферта и акцепт.
Требования, предъявляемые к оферте, изложены в ст. 14 Конвенции, которая гласит:
“ 1) Предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферанта считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным,

²См. об этом подр.: Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. № 10 (Вестник ВАС РФ. 1997. № 3. С. 97-98).

если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения.
2) Предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рассматривается лишь как приглашение делать оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение”.
Из приведенного текста явствуют следующие признаки оферты.
1. Предложение в принципе должно иметь конкретного адресата.
Если оно адресовано неопределенному кругу лиц (как, например, реклама, в том числе опубликованная в средствах массовой информации), оно, по общему правилу, считается лишь вызовом на оферту и может квалифицироваться в качестве оферты лишь при наличии соответствующего прямого указания в самом предложении (см. п.2 ст. 14).
Данная оговорка была, по всей вероятности, включена в текст Конвенции с учетом англо-американской прецедентной практики.
Так, в одном из дел, рассмотренных в Англии, суд признал офертой газетную рекламу лекарственного средства против гриппа, сопровождающуюся обещанием фирмы-изготовителя выплатить 100 фунтов стерлингов каждому, кто заболеет гриппом, невзирая на употребление лекарства в соответствии с инструкцией в продолжении двух недель; при этом был указан банк, в котором фирма депонировала 1000 фунтов стерлингов на случай возможных выплат.
Последняя деталь, по мнению суда, как раз и придала предложению характер оферты, которая и была акцептована покупательницей, в точности выполнившей изложенные в объявлении требования. Иск о выплате 100 фунтов стерлингов был удовлетворен.³2. Предложение должно содержать существенные условия договора купли-продажи, т.е. предмет (товар) и цену При этом как количество товара, так и цена могут определяться трояким образом: а) прямо, б)косвенно, в) указанием на порядок их установления.
Применительно к товару прямая фиксация его количества выражается в его обозначении определенным числом тех или иных единиц измерения; косвенное — в оговорке, например, о том, что покупатель желает приобрести весь запас товара, имеющийся в настоящее время на складе продавца; изложение порядка установления количества означает, что его точное определение откладывается на будущее время и должно быть произведено в дальнейшем с использованием известных

³ Bowden G., Morris A. An Introduction to the Law of Contract and Ton. London, 1978. P.14-15.

критериев. Речь, в частности, идет о предложении купить товар в количестве не менее одного и не более другого числа единиц измерения, с тем что точное количество подлежащего поставке товара в упомянутых пределах будет сообщено покупателем продавцу в течение известного срока после заключения договора.
Не подлежит сомнению, что из трех перечисленных способов обозначения количества товара именно первый (прямая фиксация) вносит наибольшую определенность в отношения сторон по этому вопросу. Однако и при использовании этого способа следует учитывать ряд факторов, забвение которых может привести в последующем к разногласиям и спорам.
Дело в том, что одна и та же единица измерения может не совпадать по содержанию в различных странах. Например, мешок кофе в Бразилии весит 60 кг, а в Гаити — 84 кг.⁴Поэтому в случаях, когда количество товара указывается в таких единицах, как мешок, бочка, кипа, тюк и т.д. во избежание недоразумений следует оговаривать стандартный вес нетто и брутто упомянутых единиц измерения.
Даже если взять такую известную единицу массы, как тонна, то она в международной торговле используется в трех вариантах: метрическая тонна (1000 кг), американская (“короткая”) тонна (907 кг), английская (“длинная”) тонна (1016 кг).⁵Вот почему при использовании этой единицы измерения целесообразно уточнить, что имеется в виду метрическая тонна.
В практике международной торговли нередки случаи, когда количество товара указывается в виде определенного числа единиц измерения с оговоркой “около”, означающей, что фактическое количество поставленного товара может несколько отклоняться от обозначенной цифры. В подобной ситуации рекомендуется, во-первых, зафиксировать допустимые пределы такого отклонения (например: +1,5%) и, во-вторых, условиться о том, кому именно — продавцу или покупателю — будет принадлежать право окончательного определения количества товара, подлежащего поставке.
В отношении товара наряду с количественными показателями важное значение имеет также его качество. Конвенция (с.35) упоминает три способа определения качества, которому должен удовлетворять продаваемый товар.

⁴Феонова Л.А., Постоленко М.Л., Никитин С.П. Организация и техника внешней торговли СССР. М., 1974. С. 162
⁵Бурмистров М.М. Фрахтование судов и внешнеторговые транспортные операции. М., 1975. С.70.

1. В силу п. 2 (в) ст.35 покупатель может прямо обозначить те специфические требования, которые он предъявляет к то вару (указав, например, что ему нужно оборудование в тропическом или, наоборот, в северном исполнении).
2. В случае продажи товара по образцам поставляемый товар должен обладать “качествами товара, предъявленного продавцом покупателю в качестве образца или модели” (п.2 ст.35).
3. При отсутствии особых условий относительно качества товара оно считается надлежащим, если товар “пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется” (п.2 (а) ст.35).
Что касается цены, то она, как уже отмечалось, также может определяться прямо, косвенным образом или путем указания на порядок ее установления. Соответственно в международной коммерческой практике различаются:
1) “твердые” цены, не подлежащие в дальнейшем каким-либо изменениям;
2) “скользящие” цены, выраженные в определенной денежной сумме, которая однако, может в дальнейшем отклоняться (в известных пределах) в ту или другую сторону сообразно колебаниям стоимости ценообразующих факторов (таких, в частности, как рабочая сила, сырье, оборудование и т.д.);
3) цены с последующей фиксацией, при которых сумма, причитающаяся продавцу, соответствует, например, котировке данного товара на определенной бирже в согласованный день.
3. Необходимым признаком оферты является также “намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта” (п. 1 ст. 14).
Конвенция не уточняет, в каких формулировках должно выражаться такое намерение, но содержит общее указание о том, что “при определении намерения стороны ... необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон” (п.3 ст.8).
В этом отношении весьма показательны два следующих дела (одно из английской, другое — из американской судебной практики).
В одном деле фигурировала переписка между сторонами, состоящая из трех телеграмм. В первой телеграмме отправитель спрашивал адресата о согласии продать известный предмет и просил указать его цену Вторая (ответная) телеграмма содержала сумму цены за упомянутый предмет. Третья телеграмма представляет собой уведомление о согласии приобрести предмет за цену, собщенную ранее.
По мнению английского суда, первую телеграмму следует считать предложением приступить к переговорам; вторая телеграмма имела чисто информационный характер, а третья являлась офертой, на которую не последовало акцепта, а значит, и договора между сторонами не существует.⁶В другом деле переговоры между сторонами также начались с запроса о ценах на товар. В ответном письме помимо обозначения цены содержалось предупреждение: “акцепт немедленно”. Получатель письма сразу же отправил телеграмму с подтверждением заказа на товар на условиях, указанных в письме. Американский суд признал договор заключенным, посчитав упомянутое письмо офертой, а телеграфное подтверждение заказа — акцептом.⁷Оферта вступает в силу в момент ее получения лицом, которому она была направлена (п. 1 ст. 15). До этого момента оферта не порождает никаких юридических последствий и может быть отменена оферентом, “если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременное ней” (п.2 ст. 15).
По своей правовой природе оферта представляет собой одностороннюю сделку, направленную на заключение договора. Ее юридическая сила выражается в том, что в сочетании с другой односторонней сделкой — акцептом (совершенным своевременно, т.е. в пределах установленного в оферте либо — при отсутствии в ней таких указаний — разумного срока) она приводит к возникновению договорного обязательства между офертом и акцептантом.
В промежутке времени между моментами получения оферты адресатом и ее акцептом оферта связывает оферента возможностью возникновения обязательства, реализация которой зависит от усмотрения акцептанта.
Поскольку, однако, до акцепта (точнее говоря, до его получения оферентом) договор не считается заключенным, возникает вопрос о праве оферента отозвать вступившую в силу (но еще не акцептованную) оферту до истечения срока для ее акцепта.
Ответ на данный вопрос предопределяется характером оферты, которая может быть твердой (и тогда ее отозвание исключено) или условной (ее отозвание осуществимо, “если сообщение об отзыве будет полу-

⁶ Bowden G., Morris A. Op. cit. P. 16.
⁷Ласк Г.Гражданское право США. М., 1961.С.70—72.

чено адресатом оферты до отправки им акцепта”⁸(п. 1 ст. 16), при этом Конвенция исходит из того, что, по общему правилу, оферта считается условной (п.1 ст. 16), если иное не явствует из ее текста или из взаимоотношений сторон (п.2 ст. 16).
Сопоставление положений об оферте, содержащихся в Конвенции, с соответствующими нормами ГК РФ (ст.435—438) убеждает в том, что они по существу аналогичны и, следовательно, ГК разработан с учетом сложившихся к настоящему времени и широко применяемых норм международного права.
Вместе с тем сходство упомянутых норм не означает их полного тождества. Так, в ГК характер общего правила придан не условной, а твердой оферте (ст.436).
Для заключения договора необходимо, чтобы оферта была принята (акцептована).
Акцепт в договоре международной купли-продажи товаров. Акцепт, согласно Конвенции (ст. 18), может выражаться в соответствующем заявлении (например, письме, телеграмме и т.д.) либо конклюдентных действиях (например, отгрузка товара). “Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом” (п. 1 ст. 18), кроме случаев, “когда стороны сами согласились, что молчание будет означать акцепт, или когда это вытекает из существующей деловой практики или обычая”.⁹Акцепт должен быть, во-первых, безусловным, т.е. принятие оферты не может ставиться в зависимость от каких-либо дальнейших действий сторон. Нельзя поэтому считать акцептом, например, такую формулировку: “Настоящим мы акцептуем условия договора, как они сформулированы в Вашем меморандуме, и обязуемся передать договор на одобрение нашего совета директоров в течение последующих двух недель”. ¹⁰Во-вторых, акцепт в принципе должен быть безоговорочным, с тем чтобы его условия полностью совпадали с условиями оферты.

⁸Согласно Конвенции договор счтается заключенным в момент получения акцепта оферентом (п.2 ст.18, ст. 23). Таким образом, право оферента отозвать условную оферту прекращается ранее того момента, когда оференту становится известно о ее акцепте. “Такое решение может причинить неудобства оференту, который не всегда будет знать, может ли он еще отозвать свою оферту. Однако это представляется оправданным с точки зрения законного интереса адресата в сокращении времени, в течение которого может быть отозвана оферта” (Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С.35).
⁹Принципы международных коммерческих договоров. С.40.
¹⁰Там же. С.39.

Провозглашая это положение в качестве общего правила, Конвенция делает исключение для случаев, когда акцепт “содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условии оферты” (п.2 ст. 19).
В такой ситуации договор будет считаться заключенным на условиях оферты с изменениями, содержащимися в акцепте, если только оферент не направит оференту без неоправданной задержки уведомления о своем несогласии с отклонениями акцепта от оферты (п.2 ст. 19).
Вместе с тем не подлежит сомнению, что одни и те же изменения могут различным (и даже противоположным) образом оцениваться с точки зрения их существенности оферентом и акцептантом. С учетом изложенного Конвенция содержит примерный перечень таких отклонений акцепта от оферты, которые объявляются существенными при всех обстоятельствах. В соответствии с п.3 ст. 19 “дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной стороны перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты”.¹¹Подобно тому, как оферта вступает в силу, будучи получена адресатом, акцепт вступает в силу в момент его получения оферентом (п.2 ст. 18); тогда же считается заключенным и договор (ст. 23).
Отправленный оференту (но еще не вступивший в силу) акцепт может быть отменен акцептантом, если уведомление об отмене будет получено оферентом ранее (или в момент) получения им акцепта (ст.22).
Между тем отозвание вступившего в силу акцепта исключено, ибо оно было бы равнозначно одностороннему расторжению заключенного договора, что в принципе не разрешается.
Необходимо подчеркнуть, что обязательственные правоотношения из договора международной купли-продажи возникают лишь после того, как оферта акцептована (и акцепт получен оферентом). Если переговоры не увенчались успехом и достичь соглашения не удалось, контрагенты в принципе не могут предъявлять друг другу какие-либо

¹¹В порядке сопоставления следует отметить, что ГК РФ не допускает каких-либо отклонении акцепта от оферты, поскольку согласно ч.2 п.1 ст.438 ГК “акцепт должен быть полным и безоговорочным”. Данное — более строгое по сравнению с Конвенцией — правило применяется к договорам, заключаемым между российскими лицами. Если же речь идет о договоре международной купли-продажи, подпадающем под действие Конвенции, следует руководствоваться нормами последней, поскольку “если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора” (ч.2 п.2 ст.7 ГК).

имущественные претензии. Международная коммерческая практика исходит из того, что “сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия”.¹²При этом, однако, презюмируется, что стороны действуют “в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой”.¹³В противном случае “сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне”.¹⁴Например, А., ведущий переговоры с В. о продаже оборудования, узнает о том, что В. не будет выдана экспортная лицензия, о чем самому В. еще неизвестно. А. не сообщает В. об этом и заключает договор, который ввиду отсутствия лицензии не может быть исполнен. А. обязан возместить В. понесенные последним в связи с переговорами расходы, возникшие после того, как А. узнал о невозможности получить лицензию.¹⁵Поскольку договорных правоотношений между контрагентами в данном случае не возникло, следует прийти к выводу, что возмещение реального ущерба должно производиться по нормам, регулирующим деликтные обязательства.
Применительно к любой сделке, в том числе и внешнеэкономической, важное значение приобретает способ фиксации ее условий, а тем самым — форма сделки.
Конвенция занимает по этому вопросу весьма либеральную и вместе с тем компромиссную позицию. В принципе Конвенция исходит из того, что договор международной купли-продажи товаров может заключаться в любой форме, включая устную (ст. 11). Учитывая, что в различных государствах подходы к этой проблеме неодинаковы и национальные законодательства ряда стран предъявляют к форме внешнеторговых договоров более строгие требования, предписывая для них обязательную письменную форму, Конвенция позволяет такому государству сделать в любое время заявление, исключающее устную форму для договоров с участием стороны, имеющей свое коммерческое предприятие в этом государстве (ст. 12, 96).
Подобное заявление было сделано несколькими государствами, в частности, СССР, при ратификации Конвенции.¹⁶Оно сохраняет силу

¹²Принципы международных коммерческих договоров: ст.2.15, п.1 (С.56).
¹³Там же: ст. 1.7, п.1 (С.18).
¹⁴Там же: ст.2.15, п.2 (С.56).
¹⁵Там же. С.58.
¹⁶Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1996. С.641.

и для Российской Федерации как правопреемника СССР, поскольку действующее российское гражданское законодательство обязывает заключать внешнеэкономические сделки в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность сделки (п.3 ст. 162 ГК).
Базисные условия. Помимо рассмотренных выше существенных условий, важное значение для регулирования взаимоотношений продавца и покупателя имеют базисные условия, именуемые так потому, что они предопределяют характер и объем взаимных прав и обязанностей сторон в связи с исполнением договора и самым непосредственным образом влияют на размер цены товара.
В общем виде базисные условия регулируют взаимоотношения продавца и покупателя в связи с доставкой (транспортировкой) товара, его передачей, переходом права собственности на товар, переходом риска случайной гибели или повреждения товара и, соответственно, его страхованием.
Базисные условия договора международной купли-продажи вкратце затронуты в Конвенции и более подробно регламентированы в Инкотермс.
По вопросу о транспортировке товара Конвенция ограничивается общим указанием на то, что продавец, обязанный по условиям договора обеспечить перевозку товара, “должен заключить также договоры, которые необходимы для перевозки товара в место назначения надлежащими при данных обстоятельствах способами транспортировки и на условиях, обычных для такой транспортировки” (п.2 ст.32).
Заключая упомянутые договоры, продавец исполняет собственную обязанность перед покупателем. Вот почему при заключении транспортных договоров продавец действует от своего имени и за свой счет, а понесенные им транспортные расходы входят в состав цены товара.
Из приведенной нормы, далее, явствует, что в случаях, когда по условиям договора купли-продажи транспортировка товара не входит в обязанности продавца, соответствующие договоры заключает покупатель. Поскольку продавец свободен от расходов по перевозке товара, транспортная составляющая в цене товара отсутствует.
Если (а это бывает) покупатель в изложенной ситуации просит продавца обеспечить транспортировку товара и продавец принимает это поручение, то при заключении транспортных договоров продавец действует как агент покупателя и потому вправе требовать не только возмещения транспортных расходов (не входящих в цену товара), но и выплаты агентского вознаграждения.
Нормы Конвенции о передаче товара рассчитаны на несколько возможных вариантов (ст.31).
1) Продавец обязался поставить товар в каком-либо определенном пункте (например, в месте нахождения покупателя, на пограничной железнодорожной станции и т.д.). В этом случае данная обязанность продавца признается выполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте.
На продавца возлагается организация транспортировки товара до упомянутого места; при этом сдача продавцом товара перевозчику не приравнивается к передаче товара покупателю.
2) Договор купли-продажи предусматривает перевозку товара, не возлагая, однако, на продавца обязанности по доставке товара в то или иное место (например, исландский продавец отчуждает товар китайскому покупателю, причем транспортные условия контракта предусматривают комбинированную перевозку груза (морским транспортом до Санкт-Петербурга, а затем —железной дорогой до Пекина). В изложенной ситуации продавец считается исполнившим свою обязанность по поставке товара в момент “сдачи товара первому перевозчику для передачи покупателю” (ст.31 (а) Конвенции). В приведенном примере это момент сдачи товара морскому перевозчику в исландском порту отправления.
3) Договор купли-продажи не содержит транспортных условий, как и не возлагает на продавца обязанности по доставке товара в какой-либо пункт. В таком случае продавец считается исполнившим свою обязанность по поставке товара в момент предоставления товара в распоряжение покупателя:
а) вместе, где товар находится или должен быть изготовлен (если это место было известно сторонам при заключении договора (ст. 31 (в) Конвенции);
в) вместе нахождения коммерческого предприятия продавца в момент заключения договора, если на этот момент стороне не было известно место нахождения или изготовления товара (ст.31 (в) Конвенции).
Конвенция неоднократно говорит о “предоставлении товара в распоряжение покупателя”, не раскрывая, однако, в деталях содержание данного понятия. Его установление, как явствует из нормы ст.7, п.2, должно осуществляться в соответствии с общими принципами, на которых Конвенция основана, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с применимым национальным правом.
Так, если договор международной купли-продажи подчинен российскому праву, следует обратиться к норме ст.458, п.1 ГК, согласно которой “товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом”.
Это положение в полной мере согласуется как с общими началами, на которых основана Конвенция, так и с теми ее нормами, в которых содержатся отдельные правила, относящиеся к рассматриваемому понятию. ¹⁷Конвенция (в соответствии с содержащимся в ней прямым указанием) не регулирует вопросов, относящихся к переходу права собственности на товар от продавца к покупателю (п. “в” ст.4). Эти (как и другие, не затрагиваемые ею) вопросы разрешаются на основе применимого материального права, выявляемого на основе соответствующих коллизионных норм (п.2 ст.7).
Например, по российскому гражданскому законодательству “право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором” (п.1 ст.223 ГК), при этом “к передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспределительного документа на нее” (п.3 ст.224 ГК).
Что касается перехода риска случайной гибели или повреждения товара, то Конвенция регламентирует эти вопросы достаточно подробно.
Переход риска на покупателя означает, что он обязан уплатить цену за товар даже в случае его утраты или повреждения, происшедших после этого момента, “если только утрата или повреждение не были вызваны действиями или упущениями продавца” (ст. 66).
Самый переход риска, по общему правилу, “синхронизирован” с использованием обязанности продавца по поставке товара и, соответственно, осуществляется в момент предоставления товара в распоряжение покупателя (ст. 69) или, если договор купли-продажи предусматривает перевозку товара без обязательства продавца предоставить товар покупателю в определенном месте — в момент сдачи товара первому перевозчику для передачи покупателю (ст. 67).
В отношении страхования Конвенция ограничивается лишь указанием на то, что, “если продавец не обязан застраховать товар при его

¹⁷В Конвенции, например, сказано, что, “если договор касается еще неидентифицированного товара, считается, что товар не предоставлен в распоряжение покупателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора” (п. 3 ст.69). Нельзя не заметить, что формулировка этого пункта и последнего предложения приведенной выше нормы ГК РФ по существу идентичны.

перевозке, он должен по просьбе покупателя предоставить ему всю имеющуюся информацию, необходимую для осуществления такого страхования покупателем” (п.3 ст.32).
Нельзя не отметить, что в целом базисные условия договора международной купли-продажи товаров отражены в Конвенции весьма лаконично. Тем самым Конвенция предоставляет сторонам максимальную свободу в регулировании своих прав и обязанностей на основе обычаев делового оборота, сложившихся в международной коммерческой практике.
Применительно к договору международной купли-продажи товаров эти обычаи сосредоточены, как уже отмечалось, в Инкотермс. Действующая редакция Инкотермс 1990 г. содержит 13 вариантов базисных условий, классифицированных на 4 группы в зависимости от распределения обязанностей между продавцом и покупателем.
В общем виде “набор” упомянутых вариантов выглядит так:

NN п/п	Буквенный код группы	N/N п/п	Аббревиатура (на английском языке)	Полное название (на английском языке)	Полное название (на русском языке)
1	Е	1	EXW	Ex Works	с завода
1	Е	2	FCA	Free Carrier	Свободно у перевозчика
2	F	3	FAS	Free Alongside Ship	Свободно вдоль борта судна
		4	FOB	Free On Board	свободно на борту
		5	CFR	Cost and Freight	Цена и фрахт
		6	CIF	Cost, Insurance, Freight	Цена, страхование, фрахт
3	С	7	CPT	Carriage Paid To	Перевозка оплачена до...
		8	CIP	Carriage and Insurance paid to	Перевозка и страхование оплачены до...
		9	DAP	Delivered At Frontier	Поставлено на границе
4	D	10	DES	Delivered Ex Ship	Поставлено с судна
		11	DEQ	Delivered Ex Quay	Поставлено с причала
		12	DDU	Delivered Duty Unpaid	Поставлено без оплаты пошлины
		13	DDP	Delivered Duty Paid	Поставлено с оплатой пошлины

Рассмотрим теперь вкратце отдельные варианты базисных условий, приведенные в таблице.
Группа “Е” (от англ. “ех”) представлена единственным вариантом EXW,согласно которому обязанности продавца исчерпываются предоставлением товара в распоряжение покупателя в помещении предприятия, где товар был изготовлен. При этом товар должен быть (за счет продавца) подвергнут проверке в плане его качества и количества, надлежащим образом упакован, маркирован и снабжен документами, подтверждающими его соответствие договору.
Все остальное (перевозка товара, его страхование и даже получение документов, необходимых для вывоза товара из страны продавца, например, свидетельство о происхождении, экспортная лицензия и т.д.) возлагается на покупателя. Продавец лишь обязан по просьбе покупателя (и за его счет) оказать ему содействие в получении документов, необходимых для экспорта, импорта и страхования товара.
Момент перехода рисков в отношении товара совпадает с моментом предоставления товара в распоряжение покупателя.
Что касается момента перехода права собственности, то Инкотермс, подобно Венской Конвенции 1980 г., этого вопроса вообще не затрагивает; он, соответственно, должен разрешаться на основе норм применимого материального права.¹⁸Таким образом, при варианте “EXW” обязанности продавца сведены к минимуму, тогда как обязанности покупателя, напротив, максимально широки.
Группа “F”(от англ. “free”)состоит из 3-х вариантов, общим для которых является то, что продавец свободен от организации (и, соответственно, оплаты) перевозки товара. Договор перевозки поэтому заключает покупатель.
По условиям FCAпродавец считается исполнившим свою обязанность по поставке товара в момент его сдачи перевозчику, указанному покупателем. Одновременно к покупателю переходит и риск случайной гибели или повреждения товара. С этого же момента покупатель становится обладателем страхового интереса в отношении товара.
Два последующих варианта (FASи FOB)используются только при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом.¹⁹В обоих случаях обеспечение тоннажа возлагается на покупателя.

¹⁸ RambergJ. Guide to Incoterms 1990. Paris, 1991.Р.13.
¹⁹ Ramberg J. Op. cit. P.29.

Основные различия между ними состоят в том, что по условиям FAS товар считается поставленным, когда он расположен вдоль борта судна в согласованном порту отправления и таким способом, который принят в этом порту; по условиям FOBпродавец обязан доставить товар на борт судна.
Не совпадают в этих вариантах и моменты перехода рисков: по условиям FAS риски переходят в момент исполнения продавцом обязанности по поставке товара, а по условиям FOB —в момент пересечения товаром поручней судна при погрузке. Вопрос о страховании товара передан на усмотрение покупателя.
Группа С (от англ. “carriage”)включает 4 разновидности условий, причем в каждой из них перевозка товара должна быть обеспечена и оплачена продавцом.
При варианте CFRобязанность продавца поставить товар считается исполненной, когда товар помещен на борт судна, а риски по товару переходят на покупателя в момент пересечения товаром поручней судна. Обязанности по страхованию товара продавец не несет. В этом отношении данные условия аналогичны условиям FOB.Однако по условиям CFR продавец должен за свой счет заключить договор морской (или внутренневодной) перевозки товара.
Вариант CIFспецифичен по сравнению с вариантом CFR в том отношении, что помимо договора водной перевозки товара продавец обязан заключить договор страхования товара, при этом страховая стоимость товара должна соответствовать его цене, увеличенной на 10%, а объем страхового покрытия должен быть минимальным с учетом условий Института лондонских страховщиков по страхованию грузов.
Варианты СРТи CIPнапоминают, соответственно, условия CRFu CIF с той основной разницей, что последние применяются только при водных перевозках, тогда как для первых вид транспорта не имеет значения.
По условиям СРТ и CIP товар считается поставленным в момент его сдачи перевозчику, а если их несколько — то первому из них; одновременно риски по товару переходят на покупателя. Продавец обязан заключить договор перевозки товара, но уже не водным (как при CFR и CIF), а иным (возможно, и не одним) видом транспорта.
Страхование груза при варианте CIP производится продавцом на тех же условиях, что и при варианте CIF.
Группа D(от англ. “delivered”)охватывает 5 “наборов” условий. Все они характеризуются обязанностью продавца доставить товар в тот или иной пункт, где товар должен быть передан в распоряжение покупателя.
Так, согласно варианту “DAF”обязанность продавца по поставке товара признается исполненной в момент, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя в согласованном пункте²⁰на границе.²¹В этот же момент на покупателя переходят риски по товару.
Продавец должен заключить договор перевозки товара до упомянутого выше пункта. Обязанности по страхованию товара продавец не несет.
Следовательно, в отличие от варианта С РТ при варианте DAF продавец не только обязан заключить договор перевозки товара, но и несет риск его случайной гибели или повреждения до момента предоставления товара в распоряжение покупателя в указанном пункте.
По условиям DES,применяемым при использовании для перевозки груза морского ил и внутренневодного транспорта, продавец обязан предоставить товар в распоряжение покупателя на борту судна в порту назначения и несет риск случайной гибели или повреждения товара до этого момента. Продавец заключает договор морской (внутренневодной) перевозки товара.
Страховать товар продавец не обязан.
Условия DEQаналогичны условиям DES с той лишь разницей, что момент исполнения продавцом обязанности по поставке товара (как и момент перехода на покупателя рисков по товару) совпадает с моментом предоставления товара в распоряжение покупателя не на борту судна, а на причале порта назначения, в связи с чем продавец обязан принять на себя расходы по выгрузке товара.
Вариант DDUпредполагает предоставление продавцом товара в распоряжение покупателя в пункте назначения. До этого момента продавец несет и риск случайной гибели или повреждения товара. Продавец оплачивает перевозку товара и его оформление для экспорта. Импортное оформление товара и уплата ввозной таможенной пошлины в обязанности продавца не входит. Страхование товара также на него не возлагается.
По условиям DDPпродавец в принципе обязан обеспечить и оформление товара для импорта, включая уплату ввозной таможенной пошлины.
Правовые последствия нарушения договора. Согласно Конвенции 1980 г. в случае нарушения одной стороной условий договора международной купли-продажи товаров другая сторона вправе принять следующие меры.

²⁰Если пункт не согласован, продавец выбирает его по своему усмотрению.
²¹Это может быть граница страны продавца, покупателя или иного (например, промежуточного) государства.

1. Потребовать от нарушившей договор стороны исполнения ее обязанностей и, в частности, предоставить ей дополнительный срок (п.1 ст.46, п.1 ст.47, ст.62, п.1 ст.63).
При этом “суд не будет обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых настоящей Конвенцией” (ст. 28). Отсюда явствует, что Конвенция допускает принцип реального исполнения в той мере, в какой он предусмотрен национальным законодательством страны суда применительно к аналогичным договорам купли-продажи, не подпадающим под действие Конвенции (например, совершаемыми между собой контрагентами, являющимися гражданами и/или юридическими лицами страны суда).
2. Приостановить исполнение своих обязательств, если после заключения договора выясняется, что другая сторона окажется неисправной (п.1 ст.71).
При этом продавец, уже отправивший товар, “может воспрепятствовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар” (п. 2 ст.71).
3. Потребовать расторжения договора. Это право возникает, однако, лишь в случае, когда другой стороной допущено существенное нарушение договора (либо не исполнена обязанность к истечению предоставленного ей дополнительного срока).
В соответствии с Конвенцией “нарушение договора, допущенное одной из сторон, является существенным, если оно влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата, и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его” (ст.25).
Таким образом, существенное нарушение договора в смысле Конвенции характеризуется двумя признаками. Один признак можно назвать объективным. Он выражается в наступлении значительного вреда для другой стороны, в результате чего цель договора становится для этой стороны практически недостижимой. Второй признак можно назвать субъективным. Он выражается в предвидении такого результата стороной - нарушителем.
Предвидение стороной вредоносных последствий своего поведения представляет собой по существу не что иное, как элемент вины. При отсутствии упомянутого предвидения (т.е. вины) нарушение не считается существенным и не дает потерпевшей стороне права расторгнуть договор.
4. Потребовать возмещения убытков. Убытки охватывают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (ст.74), но понесшая их сторона должна доказать, что она приняла разумные меры для их уменьшения. В противном случае должник “может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены” (ст.77).
Порядок исчисления суммы убытков, подлежащих компенсации, зависит от того, сопровождается ли требование о возмещении убытков заявлением о расторжении договора или нет.²²В последнем случае (когда нарушение договора не признается существенным), подлежащие возмещению убытки “не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать” (ст.74).
В первом случае (когда требование о возмещении убытков предъявляется в связи с расторжением договора) следует, в свою очередь, различать две ситуации.
а) Договор расторгнут, но после этого потерпевшая сторона сумела заключить субститутную (заменяющую) сделку (т.е. покупатель купил товар у другого лица или продавец перепродал товар). Тогда взысканию в силу ст.75 подлежит разность между ценами на товар по расторгнутому и вновь заключенному договорам плюс дополнительные убытки в соответствии со ст. 74.
б) Договор расторгнут, и потерпевшей стороне не удалось заключить заменяющую сделку. Тогда согласно ст.76 должна быть взыскана разность между ценой на товар по расторгнутому контракту и текущей (рыночной) ценой на данный товар, а также дополнительные убытки по ст. 74.
5. Взыскать проценты в случае допущенной другой стороной просрочки в уплате цены или иной суммы (ст. 78). Какой-либо дополнительной конкретизации этого положения Конвенция не содержит, а отсюда следует, что взаимоотношения сторон в связи с взысканием процентов должны регулироваться нормами применимого национального права (п.2 ст.7).

²²Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С.173-178.

Так, если договор подчинен российскому материальному праву, подлежит применению ст. 395 ГК РФ. При этом следует учитывать интерпретацию данной статьи, изложенную в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”.
Там, в частности, отмечается, что “в случаях, когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании и валютном контроле денежное обязательство выражено в иностранной валюте (ст. 317) и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам надень исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора.
Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам” (п.52).
Условия освобождения от ответственности за нарушение договора международной купли-продажи товаров предусмотрены ст.79 Конвенции. “Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий” (п. 1 ст. 79).
Итак, ответственность за нарушение договора отпадает, если нарушение обусловлено обстоятельством, которое является для нарушителя, во-первых, непредвидимым и, во-вторых, непредотвратимым.
Отсутствие такого признака, как чрезвычайность указывает на то, что данная норма имеет в виду не только непреодолимую силу, но и случай. Тем самым ответственность за нарушение договора основана на принципе вины.
Данная норма (как и почти все положения Конвенции) носит, однако, диапозитивный характер и потому позволяет сторонам договора изменить условия ответственности за его нарушение, включив, например, оговорку о том, что ответственность отпадает лишь при наличии непреодолимой силы.

§ 3. Валютное регулирование и валютный контроль

Общие положения. Основным законодательным актом в этой области является Закон о валютном регулировании и валютном контроле от 9 октября 1992 г. Важная роль принадлежит также нормативным актам, издаваемым Центральным банком Российской Федерации, который в силу данного закона (ст. 9) является основным органом валютного регулирования в стране.
Закон (п. 5 и 6 ст.1) подразделяет всех лиц с точки зрения их правового статуса в сфере валютного регулирования на резидентов и нерезидентов.
Резидентами считаются:
1) Физические лица, имеющие постоянное местожительство в Российской Федерации, в том числе временно находящиеся за рубежом.
Понятие “постоянное местожительство” в законе от 9 октября 1992 г. не конкретизируется. Следует поэтому ориентироваться на ст. 20 ГК, согласно которой “местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает” (п.1).
Гражданство физического лица в данном случае не имеет значения. Если, например, гражданин иностранного государства постоянно проживает на территории Российской Федерации, то с точки зрения Закона о валютном регулировании и валютном контроле он признается российским резидентом.
2) Юридические лица, созданные в соответствии с российским законодательством, с местонахождением в России.
Поскольку понятие “место нахождения юридического лица” в законе не определено, необходимо руководствоваться нормой п.2 ст.54 ГК, предусматривающей, что “место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное”.
При этом, “учитывая, что в соответствии со статьей 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" впредь до введения в действие закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок регистрации юридических лиц, при разрешении споров следует исходить из того, что местом нахождения юридического лицаявляется место нахождения его органов” (п.21 Постановления Пленума Верховного
Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 618 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”).
Согласно Федеральному закону об обществах с ограниченной ответственностью “учредительными документами общества может быть установлено, что местом нахождения общества является место постоянного нахождения его органов управления или основное место его деятельности” (п.2 ст.4).
Юридическое лицо, созданное в соответствии с российским законодательством и имеющее место нахождения на территории России, считается российским резидентом независимо от наличия (и степени) участия иностранцев в его уставном капитале. Поэтому, например, совместные предприятия и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, образованные в нашей стране в организационных формах, предусмотренных гл. 4 “Юридические лица” ГК, относятся к числу российских резидентов наряду с юридическими лицами, созданными в России без иностранного участия.
3) Организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с российским законодательством, с местонахождением на российской территории. В настоящее время это, например, простые товарищества (ст. 1041—1054 ГК).
4) Дипломатические и иные официальные представительства Российской Федерации, находящиеся за пределами Российской Федерации.
5) Находящиеся за пределами России филиалы и представительства организаций — российских резидентов. Нерезидентами признаются:
1) Физические лица, имеющие постоянное местожительства за пределами Российской Федерации, в том числе временно находящиеся в Российской Федерации. Гражданство физического лица здесь также юридически безразлично. Поэтому, если, например, российский гражданин постоянно проживает в другом государстве, он считается нерезидентом и остается им даже тогда, когда временно прибывает в Россию.
2) Юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации. При этом государственная принадлежность учредителей (или участников) юридического лица несущественна. Так, если российские лица в установленном порядке создают компанию в иностранном государстве, то она будет считаться нерезидентом России, невзирая на то, что она полностью финансируется российским капиталом.
3) Организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации.
4) Находящиеся в России иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации, их филиалы и представительства.
5) Находящиеся в Российской Федерации филиалы и представительства
организаций - нерезидентов.
Таким образом, разграничительным критерием между резидентами и нерезидентами служит для физических лиц — постоянное место жительства, а для организаций — место создания и нахождения. Находящиеся за границей структурные подразделения организаций (филиалы и представительства) считаются резидентами тех государств, на территории (и в соответствии с законодательством) которых образованы и находятся создавшие их организации.
Поэтому созданные за рубежом филиалы и представительства российских организаций являются российскими резидентами, а созданные на российской территории филиалы и представительства иностранных организаций являются нерезидентами России.
Правовой статус резидентов и нерезидентов неодинаков. Так, в отношении резидентов действует правило, согласно которому “иностранная валюта, получаемая предприятиями (организациями) — резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках," если иное не установлено Центральным банком Российской Федерации” (ч.2 п.1 ст.5 Закона).
Это означает, что предусмотренное Гражданским кодексом общее правило о допустимости переадресования исполнения обязательства (п. 1 ст.313 ГК) не подлежит применению к обязательствам об уплате иностранной валюты, причитающейся российским организациям. Представим себе, что российский продавец экспортных товаров (А), которому причитается их покупная цена от иностранного покупателя (В), в свою очередь должен такую же сумму иностранному кредитору (С). Возможность для продавца (А) дать указание покупателю (В) о пере-

²³Уполномоченными банками признаются “банки и иные кредитные учреждения, получившие лицензии Центрального банка Российской Федерации на проведение валютных операций” (п.11 ст.2 Закона).

числении суммы долга непосредственно на счет, принадлежащий кредитору (С), будет зависеть от валюты платежа. Если платеж должен быть произведен в рублях (что возможно, если кредитор (С) имеет филиал на территории России), продавец вправе дать покупателю упомянутое указание и тем прибегнуть к переадресованию исполнения. Если же платеж должен быть произведен в иностранной валюте, переадресование исполнения без разрешения Центрального банка Российской Федерации исключено.Продавец должен обеспечить получение причитающейся ему суммы в иностранной валюте на свой валютный счет в российском уполномоченном банке²⁴и после этого перечислить сумму своего долга на счет иностранного кредитора.
Следовательно, приведенное выше общее правило ГК о переадресовании исполнения действует в изложенной ситуации с существенными ограничениями. Это, однако, вовсе не противоречит Гражданскому кодексу. Согласно п.3 ст. 317 ГК “использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке”.
Законом, о котором здесь идет речь, как раз и является Закон о валютном регулировании и валютном контроле, нормы которого, таким образом, превалируют над общими положениями ГК применительно к обязательствам о расчетах в иностранной валюте.
В соответствии с этим законом определение сферы и порядка обращения в Российской Федерации иностранной валюты возложено на Центральный банк (п.2 (а) ст.9).
Банковские правила регламентируют, в частности, случаи, когда допускаются расчеты в иностранной валюте между резидентами на территории России. Речь идет о расчетах:

между экспортерами и транспортными, страховыми и экспедиторскими организациями, если услуги этих организаций по доставке, страхованию и экспедированию грузов входят в цену товара и оплачиваются иностранными покупателями (так обстоит, например, дело при заключении договоров экспортной купли-продажи товаров на условиях CIF, CIP, DDU, DDP);

²⁴Юрисдикционная практика также исходит из того, что зачисление экспортером валютной выручки на свой валютный счет в уполномоченном банке является условием таможенного режима экспорта, причем экспортер обязан принять все необходимые меры для получения валютной выручки от покупателя экспортного товара (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июля 1997 г. № 2045/97 // Экономика и жизнь. 1997. № 43).

2) между импортерами и транспортными, страховыми и экспедиторскими организациями за услуги по доставке грузов в российские морские и речные порты, на пограничные железнодорожные станции, грузовые склады и терминалы покупателей;
3) за транспортные перевозки грузов через территорию России;
4) за услуги предприятий связи за аренду международных каналов связи для российских организаций в случаях, если расчеты с иностранными владельцами средств коммуникации осуществляются предприятиями связи;
5) при оплате комиссионного вознаграждения организациям, осуществляющим посреднические операции с иностранными партнерами по заказам поставщиков экспортной и покупателей импортной продукции;
6) между поставщиками и субпоставщиками продукции (работ, услуг) на экспорт из валютной выручки, остающейся в распоряжении экспортера;
7) при оплате расходов банковских учреждений и посреднических внешнеэкномических организаций, если указанные расходы производились этими учреждениями и организациями или были предъявлены им нерезидентами в иностранной валюте, а также при оплате комиссий, которые взимаются банковскими учреждениями и посредническими внешнеэкономическими организациями для покрытия расходов в валюте;
8) связанных с получением коммерческого или банковского кредита в иностранной валюте и его погашением, а также при проведении операций по покупке и продаже иностранной валюты на внутреннем валютном рынке;
9) между предприятиями в тех случаях, когда поставщик продукции использует импортные компоненты — в размере, не превышающем стоимость валютных компонентов более чем на 30%.
Проведение иных расчетов в иностранной валюте между резидентами на российской территории допускается с разрешения ЦБ РФ в каждом отдельном случае (см. разд. III Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР, утв. Приказом Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. № 352).²⁵Для резидентов, далее, законом предусмотрена обязательная продажа части экспортной валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации (см. подробнее ниже).

²⁵Этот приказ в приведенной части сохраняет силу на территории Российской Федерации (см. телеграммы ЦБ РФ от 19 мая 1993 г. № 83-93 и от 24 января 1994 г. № 19-92).

На нерезидентов эта обязанность не распространяется. Вместе с тем для нерезидентов установлен специальный порядок открытия и использования рублевых счетов (см. подробнее ниже).
Правовой режим осуществления валютных операций также в значительной мере зависит оттого, кем они совершаются: резидентами или нерезидентами.
Валютные операции и порядок их совершения. Под валютными операциями понимаются операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, а также перемещение валютных ценностей через границу Российской Федерации (п.7 ст. 1 Закона).
Операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала (п.8 ст. 1 Закона).
Основное различие применительно к порядку совершения тех и других операций состоит в том, что резиденты могут самостоятельно (и без ограничений) осуществлять текущие валютные операции (п. 1 ст. 6 Закона).
Что же касается валютных операций, связанных с движением капитала, то они осуществляются резидентами “в порядке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации” (п.2 ст.6 Закона).
Первоначально этот порядок выражается в том, что для совершения любой валютной операции, связанной с движением капитала, резидент должен был получить лицензию Центрального банка РФ (см. п.4 разд. II Основных положений о регулировании валютных операций). В настоящее время, как будет показано в дальнейшем, этот порядок дифференцирован Центральным банком для различных видов валютных операций, связанных с движением капитала, и вкратце выражается в следующем:
1) для ряда операций необходима лицензия Банка России, выдаваемая его центральным аппаратом в Москве;
2) для некоторых операций (при наличии известных условий) лицензия от имени Банка России может быть выдана его Главным территориальным управлением;
3) для отдельных операций предусмотрен регистрационный порядок, в соответствии с которым они могут совершаться при условии уведомления Главных территориальных управлений ЦБ РФ;
4) определенные операции могут совершаться без лицензии Банка России. Рассмотрим теперь разновидности валютных операций более подробно.
К текущим валютным операциям относятся:
1) переводы в Россию и из России иностранной валюты для осуществления расчетов по экспорту и импорту товаров, работ и услуг без отсрочки платежа либо с отсрочкой на период не более 180 дней. Поскольку речь идет о расчетах по экспортным и импортным (т.е. внешнеторговым) сделкам, в данном случае имеются в виду инвалютные платежи в отношениях между резидентами и нерезидентами.
В целях обеспечения действенного контроля за соблюдением валютного законодательства в ходе расчетов по внешнеторговым операциям предусмотрено оформление паспортов сделок как по экспорту товаров,²⁶так и по их импорту;²⁷2) получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней. В законе отсутствует оговорка о том, что предоставление кредитов должно сопровождаться перемещением иностранной валюты через границу. Следовательно, данная группа операций охватывает инвалютные кредиты, предоставляемые в отношениях как между резидентами и нерезидентами, так и между резидентами на обеих сторонах. Не имеет также значения, пересекает ли предоставляемая в кредит иностранная валюта границу Российской Федерации либо циркулирует в пределах нашей страны.
При этом понятие “финансовый кредит” следует интерпретировать в широком смысле слова, охватывающем как кредитный договор, в котором в качестве кредитора выступает уполномоченный банк (ст. 918 ГК), так и договор займа, по которому заимодавцем может быть любое лицо (ст. 807 ГК). Данный вывод явствует из целого ряда нормативных актов, изданных (или подтвержденных) Центральным банком Российской Федерации (см., например, п.1(з) разд. III Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР, ч.2 подпункта 1.1 п. 1 Положения о порядке привлечения и погашения резидентами Российской Федерации финансовых кредитов и займов в иностранной валюте от нерезидентов на срок свыше 180 дней, утв. приказом ЦБ РФ от 6 октября 1997 г. № 527);
переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кре-

²⁶Инструкция ЦБ РФ и ПК РФ от 12 октября 1993 г. № 19/01-20-10283 “О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров”.
²⁷Инструкция ЦБ РФ и ГТК. РФ от 26 июля 1995 г. № 30/ 01-20/10538 “О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью платежей в иностранной валюте за импортируемые товары”.
дитам и т.д. Тем самым обеспечивается свободное поступление в Россию инвалютных доходов, причитающихся резидентам, в том числе в качестве дивидендов от деятельности созданных нерезидентами или с их участием российских коммерческих организаций.
Такие переводы, разумеется, осуществимы при условии соблюдения соответствующих норм законодательства о юридических лицах²⁸и налогового законодательства,²⁹но специальной лицензии Центрального банка РФ здесь не требуется;³⁰4) переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследство и т.д.
Приведенный перечень, содержащийся в п.9 ст.1 Закона, носит исчерпывающий характер. Это означает, что операции, не включенные в данный перечень, не могут считаться текущими валютными операциями.
В число валютных операций, связанных с движением капитала, входят:
1) Прямые инвестиции, т.е. вложения в уставный капитал коммерческих организаций с целью получения прав на участие в управлении или и извлечении дохода.
Отсутствие указания на трансграничный характер инвестиций приводит к выводу, что такие инвестиции считаются валютными операциями, связанными с движением капитала, безотносительно к тому, производятся ли они в уставный капитал российских или иностранных коммерческих организаций. В любом случае они осуществляются в порядке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации.
В настоящее время этот порядок заключается в том, что российский резидент должен получить лицензию ЦБ РФ на внесение своего инва-

²⁸органом коммерческой организации. Например, согласно Федеральному закону об акционерных обществах решение о выплате ежеквартальных и полугодовых дивидендов принимается советом директоров, а решение о выплате годовых дивидендов — общим собранием акционеров по рекомендации совета директоров (п.3 ст.42).
²⁹Дивиденды, причитающиеся иностранным юридическим лицам от их инвестиций на территории Российской Федерации, облагаются налогом по ставке 15%, если иное не предусмотрено договором об избежании двойного налогообложения, заключенным между Россией и государством, резидентом которого является упомянутое юридическое лицо (см. п.1 ст. 11 Закона “О налоге на прибыль предприятий и организаций”).
³⁰Созданная в России иностранным инвестором (или с его участием) коммерческая организация может получать прибыль не только в иностранной валюте, но и в рублях. Соответственно и дивиденды, причитающиеся иностранному инвестору, могут выражаться не только в иностранной, но и в российской валюте. Порядок перевода за границу дивидендов, выраженных в рублях, будет рассмотрен в дальнейшем.

лютного вклада даже в уставный капитал российской коммерческой организации, поскольку данный платеж не фигурирует в приведенном выше перечне разрешенных расчетов в иностранной валюте между российскими резидентами.
Возникает вопрос о необходимости получения лицензии ЦБ РФ в случае, когда инвалютной взнос в уставный капитал российской коммерческой организации осуществляется нерезидентами (как это имеет место при создании в России совместного предприятия или предприятия, полностью принадлежащего иностранному инвестору).
Согласно действующему валютному законодательству и правилам Центрального банка Российской Федерации иностранный инвестор (нерезидент) в такой лицензии не нуждается.
Однако получателем перечисленной нерезидентом суммы в иностранной валюте является российская коммерческая организация, т.е. резидент, причем получение инвалютного вклада в свой уставный капитал не относится к числу валютных операций, которые резидент вправе осуществлять самостоятельно. Вот почему в изложенной ситуации лицензия должна быть получена российской коммерческой организацией, в чей уставный капитал нерезидент собирается произвести взнос в иностранной валюте.³¹Специальные правила установлены Центральным банком для внесения российским резидентом инвалютного вклада в уставный фонд иностранных фирм.
Решением совета директоров ЦБ РФ от 26 ноября 1983 (протокол №47) “О порядке выдачи лицензий на перевод капитала из Российской Федерации” предусмотрено, что “Главное управление валютного регулирования и валютного контроля при принятии решения о предоставлении лицензии на вывоз капитала из Российской Федерации должно располагать:
а) заключением компетентных министерств, ведомств, других органов государственного управления об экономической целесообразности предполагаемого заявителем вывоза капитала и обоснованности технико-экономических расчетов по проекту³²;

³¹Следует подчеркнуть, что проблема с лицензией ЦБ РФ возникает только при внесении вклада в уставный капитал коммерческих организации в иностранной валюте. При внесении вклада в рублях (или в натурально-вещественной форме) лицензии ЦБ РФ не требуется.
Вопрос о возможности внесения нерезидентом своего вклада в уставный капитал российской коммерческой организации в рублях будет рассмотрен ниже.
³²Порядок подготовки заключений о целесообразности осуществления инвестиций за рубежом резидентами Российской Федерации утвержден приказом МВЭС от 18 октября 1997 г. № 629.

б) заключением налоговых органов об отсутствии у организации (физического лица) — заявителя задолженности перед бюджетом и о нарушении ими налогового законодательства, если такие имелись:
в) документами, подтверждающими наличие у заявителя реальных финансовых средств, предполагаемых к переводу за пределами Российской Федерации, находящихся в распоряжении заявителя с учетом финансовых обязательств заявителя;
г) документами, подтверждающими происхождение указанных в п.“в” средств.
Главное управление валютного регулирования и валютного контроля при рассмотрении заявки на перевод капитала из Российской Федерации имеет также право запрашивать и другие документы, подтверждающие финансовое состояние заявителя, соответствие его деятельности уставным документам, характеру предполагаемых инвестиций, законодательству Российской Федерации и страны, куда направляются инвестиции”.
2) Портфельные инвестиции, т.е. приобретение ценных бумаг.
Закон о валютном регулировании и валютном контроле не дает определения ценной бумаги, поэтому следует ориентироваться на понятие и виды ценных бумаг, предусмотренные ст. 142³³и 143 ГК РФ³⁴.
Закон от 9 октября 1992 г. не содержит каких-либо оговорок в том смысле, что речь идет об иностранных ценных бумагах или что имеется в виду приобретение ценных бумаг в отношениях между резидентами и нерезидентами. Поэтому под действие данной нормы подпадают и случаи приобретения российских ценных бумаг одним резидентом у другого за иностранную валюту.
Портфельные инвестиции могут осуществляться с разрешения ЦБ РФ.
Арбитражная практика исходит из того, что если эмитент получит разрешение ЦБ РФ на реализацию ценных бумаг за иностранную валюту, резиденту-приобретателю не требуется лицензия ЦБ на покупку этих ценных бумаг.
В этом отношении весьма показательно следующее дело. Между коммерческим банком (продавцом) и обществом с ограниченной ответст-

³³В соответствии с п.1 ст. 142 ГК “ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении”.
³⁴Согласно ст. 143 ГК к ценным бумагам относятся облигации, векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты, акции, приватизационные ценные бумаги и др.

венностью (покупателем) был заключен договор о приобретении 10 тыс. акций банка номинальной стоимостью 1000руб. по цене 1 долл. США за акцию. Покупатель перечислил продавцу 10 тыс. долл. США, а продавец выдал покупателю сертификат на владение 10 тыс. акций номинальной стоимостью 1000руб. каждая на общую сумму 10 млн рублей.
Арбитражный суд признал данный договор недействительным как противоречащий закону “О валютном регулировании и валютном контроле”. Постановлением апеляционной инстанции решение суда было оставлено без изменения.
Отменяя эти судебные акты в порядке надзора. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отметил в своем постановлении, что “порядок реализации акций коммерческими банками за иностранную валюту определен инструкцией Банка России "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг" коммерческими банками на территории Российской Федерации”.
В названной инструкции не содержится указания о том, что акционеры-резиденты обязаны обращаться в Банк России за разрешением на покупку акций в каждом случае.
В проспекте эмиссии ценных бумаг“... банка предусмотрена возможность оплаты акций в иностранной валюте. Проспект эмиссии... зарегистрирован Банком России, что следует рассматривать в качестве его разрешения на приобретение резидентом акций за иностранную валюту”.³⁵3) Переводы иностранной валюты в оплату права собственности и иных прав на недвижимость.
К иным правам относится, в частности, право пользования недвижимым имуществом по договору аренды.
Текст (и смысл) данной нормы не ограничивается лишь международными переводами иностранной валюты и, следовательно, распространяется также на валютные переводы внутри страны. Соответственно здесь следует различать четыре несовпадающие ситуации, связанные с тем, что право на объект недвижимости может быть приобретено за иностранную валюту:
а) резидентом у резидента (например, договор купли-продажи (или аренды) здания заключается между российскими лицами);
б) нерезидентом у резидента (когда в приведенном выше примере покупателем (или арендатором) здания будет иностранное, а продавцом (или арендодателем) — российское физическое или юридическое лицо);

³⁵Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 сентября 1997 г. № 2424/97 (Вестник ВАС РФ. 1998. № 1. С. 46-47).

в) нерезидентом у нерезидента (если одно иностранное лицо покупает (или арендует) у другого иностранного лица принадлежащее последнему здание, расположенное на российской территории);
г) резидентом у нерезидента (например, российское лицо покупает (или арендует) у иностранного лица здание, находящееся за рубежом).
В первом случае необходима лицензия ЦБ РФ, за получением которой может обратиться любой из контрагентов.
Во втором случае лицензия ЦБ РФ также требуется, однако обратиться за ее получением должен резидент, а не желающий приобрести право на недвижимое имущество нерезидент.³⁶В третьем случае необходимости в лицензии нет, поскольку действующие правила Банка России требуют получения лицензии на совершение валютных операций, связанных с движением капитала, только резидентами, которые в изложенной ситуации вообще не задействованы.
В последнем случае все зависит, во-первых, от того, является ли российское лицо физическим или юридическим и, во-вторых, от назначения объекта недвижимого имущества (жилое или нежилое).
Так, в соответствии с Положением об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций, утвержденным приказом ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. № 02-94, физические лица-резиденты могут приобретать за иностранную валюту право собственности и иные права на жилые дома и квартиры, находящиеся за пределами Российской Федерации (п.2).
Отсюда следует, что для приобретения прав на расположенную за рубежом недвижимость в жилищной сфере российскими резидентами — юридическими лицами последние обязаны получить лицензию ЦБ РФ. Сказанное относится и к российским резидентам — физическим лицам, желающим приобрести права на расположенную за границей недвижимость нежилого назначения.
4) Предоставление и получение отсрочки платежа на период более 180 дней по экспорту и импорту товаров, работ и услуг.
В принципе здесь нужна лицензия, выдаваемая Департаментом валютного регулирования и валютного контроля ЦБ РФ. Вместе с тем в соответствии с изданными в последнее время нормативными актами Банка России из этого общего правила сделаны исключения двоякого рода:

³⁶Инструктивное письмо Главного управления ЦБ РФ по Санкт-Петербургу от 12 июля 1995 г. № 19-3-02/3947 // Экономика и жизнь. Региональный выпуск. 1995. №37).

а) в ряде случаев понижен “разрешающий уровень” в том смысле, что право выдачи лицензии на отсрочку платежа по некоторым видам внешнеторговых сделок делегировано Главным территориальным управлениям ЦБ РФ.
Речь, в частности, идет об отсрочке получения платежа за экспортированные товары и о совершении предоплаты импортируемых товаров при условии, если общая сумма платежей по контракту не превышает сумму, эквивалентную 10 млн. долл. США³⁷(см. п.1 Временного порядка предоставления Главными управлениями (Национальными банками) Центрального банка Российской Федерации разрешений на проведение отдельных видов валютных операций, утв. приказом ЦБ РФ от 11 октября 1996 г. № 02-378);
б) при известных обстоятельствах отсрочка платежа по внешнеторговым сделкам (независимо от ее продолжительности) вообще не требует лицензии ЦБ РФ.
Имеется в виду, например, отсрочка оплаты резидентом импортируемых товаров, ввезенных в Российскую Федерацию и прошедших таможенное оформление либо выполненных (и принятых резидентом) импортируемых работ (услуг), а также получение резидентом предоплаты за экспортируемые товары до их таможенного оформления на экспорт, как и до приема нерезидентом выполненных экспортируемых работ л ибо услуг (п. 3.1—3.3 Положения об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций).
5) Предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней,
Режим совершения этих валютных операций зависит от того, кто выступает в качестве кредитора. Если кредит дан уполномоченными банками, имеющими право предоставлять кредиты в иностранной валюте, получение такого кредита (безотносительно к его сроку) осуществимо без лицензии ЦБ РФ (п.1.18 Положения об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций).
Если же заимодавцем является другое лицо (например, иностранная фирма — участник совместного предприятия-заемщика), то предоставление валютного займа на срок свыше 180 дней допустимо лишь

³⁷Поскольку здесь говорится только об экспорте (импорте) товаров, следует прийти к выводу, что предоставление отсрочек платежей на срок свыше 180 дней при экспорте (импорте) работ и услуг остается в компетенции Департамента валютного регулирования и валютного контроля ЦБ РФ.

после получения заемщиком-резидентом лицензии Департамента валютного регулирования и валютного контроля Банка России.³⁸6) Все иные валютные операции, не являющиеся текущими валютными операциями. Формулировка данного положения указывает на то, что содержащиеся в законе (п.10 ст. 1) перечень валютных операций, связанных с движением капитала, является примерным. Поэтому для отнесения не упомянутой в данном перечне валютной операции к числу связанных с движением капитала достаточно удостовериться, что она не включена в перечень текущих валютных операций. Таковы, например, предоставление поручительства в иностранной валюте, уступка права требования, подлежащего оплате в иностранной валюте и т.д. Для этих и других валютных операций, не подпадающих под перечень, содержащийся в п. 10 ст. 1 Закона от 9 октября 1992 г., резиденту необходимо получить разрешение ЦБ РФ, выдаваемое Департаментом валютного регулирования и валютного контроля, если иное не установлено Банком России.
В настоящее время Банк России разрешает осуществлять без лицензии, в частности:
а) переводы из Российской Федерации резидентами иностранной валюты в пользу нерезидентов в оплату подписок на иностранные периодические издания;
б) переводы резидентами из Российской Федерации иностранной валюты в пользу нерезидентов в оплату за обучение и лечение физических лиц;³⁹в) переводы в Россию и из России сумм в иностранной валюте, выплачиваемых на основании приговоров, решений и определений

³⁸При определенных условиях привлечение резидентом и валютных кредитов и займов от нерезидентов на срок свыше 180 дней может осуществляться в регистрационном порядке, согласно которо.му для проведения кредитной операции достаточно представления в уполномоченный банк ряда документов, а самая операция регистрируется Главным территориальным управлением ЦБ РФ. В этих случаях лицензия Банка России не требуется (см. Положение о порядке привлечения и погашения резидентами Российской Федерации финансовых кредитов и займов в иностранной валюте от нерезидентов на срок свыше 180 дней, утв. приказом ЦБ РФ от 6 октября 1997 г. № 527).
³⁹Оплату этих расходов могут осуществлять любые резиденты (физические и юридические лица), в том числе не являющиеся получателями услуг по обучению и лечению. Например, организация вправе оплачивать обучение и лечение своих работников за границей.

судебных и других правомочных органов (см. п. 1.7—1.9 Положения об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций).
Изложенное показывает, что в последнее время нормативное регулирование валютных операций развивается под знаком тенденции к упрощению порядка совершения целого ряда операций, связанных с движением капитала, с тем чтобы стимулировать активность российских предпринимателей на внешнем рынке и привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику.
Обязательная продажа резидентами части экспортной валютной выручки. В соответствии с Законом от 9 октября 1992 г. (п.5 ст.6) порядок обязательной продажи резидентами поступлений иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации устанавливается Президентом Российской Федерации.
Указом Президента Российской Федерации от 14 июня 1992 г. № 629 “О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин” предусмотрено, что предприятия независимо от форм собственности, в том числе предприятия с иностранными инвестициями, обязаны продавать через уполномоченные банки на внутреннем валютном рынке 50% валютной выручки от экспорта товаров, работ и услуг в течение 14 календарных дней после ее поступления (п.2).
В развитие данного Указа Центральным банком Российской Федерации издана Инструкция от 29 июня 1992 г. № 7 “О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации”.
Инструкция уточняет, что правила об обязательной продаже части валютной выручки относятся к юридическим лицам, созданным по законодательству Российской Федерации и с местонахождением в Российской Федерации.⁴⁰Полное или частичное освобождение российских резидентов — юридических лиц от этой обязанности допускается в случаях, преду-

⁴⁰Иными словами, данный порядок не применяется к резидентам — физическим лицам (включая индивидуальных предпринимателей), а также ко всем нерезидентам.

смотренных федеральными законами⁴¹или указами Президента Российской Федерации.⁴²Инструкция, далее, указывает виды валютных поступлений, на которые упомянутая обязанность не распространяется. Это, например:
а) взносы в уставный капитал предприятий с иностранными инвестициями;
б) дивиденды от участия в таких предприятиях;
в) поступления от продажи ценных бумаг и доходы по этим бумагам;
г) заемные средства, а также суммы погашения кредитов (займов), включая проценты;
е) возврат предоплаты по неисполненным импортным контрактам. Для обеспечения обязательной продажи части экспортной валютной выручки российскому юридическому лицу на основании договора с уполномоченным банком параллельно открываются:
1) транзитный валютный счет для зачисления в полном объеме поступлений в иностранной валюте, в том числе и не подлежащих обязательной продаже;
2) текущий валютный счет для учета средств, остающихся в распоряжении юридического лица после обязательной продажи части валютной выручки.
Обязательная продажа валюты производится с транзитного валютного счета по поручению его владельца, которое должно быть дано уполномоченному банку не позднее 14 рабочих дней от даты зачисления иностранной валюты на транзитный счет.⁴³Оставшаяся (после обязательной продажи) часть валюты списывается банком с транзитного счета клиента и зачисляется на его текущий валютный счет, с которого она может затем расходоваться в соответствии с действующим законодательством.

⁴¹Так, в соответствии с Федеральным законом “О соглашениях о разделе продукции” от 30 декабря 1985 г. “на инвестора, а также на юридических лиц (операторов соглашений, подрядчиков, поставщиков, перевозчиков и других лиц), участвующих в выполнении работ по соглашению на основе договоров (контрактов) с инвестором, не распространяются требования обязательной продажи на валютном рынке Российской Федерации части выручки в иностранной валюте, полученной при выполнении работ по соглашению” (п.3 ст.15).
⁴²Например, согласно Указу Президента Российской Федерации от 8 декабря 1992 г. № 1551 “О мерах по стабилизации финансового положения предприятий и организаций рыбного хозяйства” организации Комитета Российской Федерации по рыболовству оставляют в своем распоряжении 90% экспортной валютной выручки.
⁴³При непредставлении такого поручения в пределах указанного срока банк осуществляет эту продажу самостоятельно.

Таким образом, клиент в принципе не вправе производить платежи в иностранной валюте со своего транзитного валютного счета. Это правило знает, впрочем, некоторые исключения. Инструкция разрешает оплачивать с транзитных счетов:
1) транспортировку, страхование и экспедирование внешнеторговых грузов;
2) таможенные процедуры и экспортные пошлины;
3) комиссионное вознаграждение, причитающееся уполномоченным банкам за осуществление с транзитных счетов упомянутых выше платежей.
Инструкция также регламентирует случаи, когда резиденты-юридические лица могут покупать иностранную валюту за рубли через уполномоченные банки на внутреннем валютном рынке. Это допускается:
1) для осуществления текущих валютных операций, а также валютных операций, связанных с движением капитала, для которых не требуется лицензия ЦБ РФ;⁴⁴2) для оплаты командировочных расходов своих сотрудников, направляемых в заграничные командировки;
3) для осуществления платежей на валютные счета за границей, открытые с разрешения ЦБ РФ, для оплаты расходов на содержание представительств;
4) для осуществления обязательных платежей в иностранной валюте, взимаемых государственными органами в соответствии с федеральными законами.
Иностранная валюта, купленная юридическими лицами-резидентами на внутреннем валютном рынке, зачисляется в полном объеме на их текущие валютные счета.
Рублевые счета нерезидентов. Нерезиденты могут иметь в уполномоченных банках Российской Федерации как валютные, так и рублевые счета. Применительно к валютным счетам следует учитывать, что, как уже отмечалось, обязанность по продаже части валютной выручки на нерезидентов не возлагается. В связи с этим им нет необходимости иметь транзитные валютные счета. Вот почему нерезидентам (в том числе и юридическим лицам) открываются не два валютных счета, а один.
Что касается рублевых счетов, то таким нерезидентам, как филиалы и представительства иностранных организаций, могут быть открыты

⁴⁴Если такая лицензия необходима, валюта может покупаться лишь при наличии лицензии и в пределах обозначенной в ней суммы.

рублевые счета двух типов: типа “Т” (“текущие”) и типа “И” (“инвестиционные”).⁴⁵Правовой режим этих счетов регламентируется Инструкцией ЦБ РФ от 16 июня 1993г.,№ 16 “О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации”.
Рублевые счета типа “Т” предназначены для обслуживания внешнеторговых операций упомянутых выше нерезидентов, а также для содержания в Российской Федерации их структурных подразделений (филиалов и представительств), только при наличии которых такие счета и могут быть открыты. При наличии у нерезидента нескольких филиалов и/или представительств в России каждому из них открывается не более чем по одному счету типа “Т”.
На эти счета зачисляются рублевые средства в виде:
1) выручки от продажи нерезидентом иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации;
2) поступлений от резидентов в порядке расчетов по импортным сделкам;
3) получаемых нерезидентом кредитов либо возвращаемых ему займов;
4) сумма страховых выплат;
5) арендной платы;
6)переводов неторгового характера, а также некоторых других платежей.
Средства с рублевых счетов типа “Т” могут использоваться, например, для:
1) платежей в пользу резидентов в порядке расчетов по экспортным сделкам;
2) оплаты текущих расходов на содержание на российской территории представительств и филиалов нерезидентов (в частности, арендные платежи, оплата коммунальных услуг, выплата заработной платы, командировочных расходов, оплата лечения работников при несчастных случаях и заболеваниях и т.д.);
3) уплаты налогов, сборов, пошлин и т.п.;
переводов сумм страховых взносов. Покупка иностранной валюты за рублевые средства, находящиеся на счетах типа “Т”, не разрешается.⁴⁶

⁴⁵Физическим лицам — нерезидентам рублевые счета открываются для зачисления их личных доходов в рублях и оплаты текущих рублевых расходов во время проживания на территории Российской Федерации.
⁴⁶Исключение предусмотрено только для дипломатических представительств иностранных государств, которые могут расходовать консульские сборы в рублях, зачисленные на счета типа “Т”, на покупку иностранной валюты с этих счетов.
Рублевые счета типа “И” предназначены для осуществления нерезидентами инвестиционной деятельности в Российской Федерации.
Наличие филиала или представительства нерезидента в России не является обязательным условием открытия ему рублевого счета типа “И”. Вместе с тем установлено, что на имя одного нерезидента может быть открыт только один рублевый счет типа “И” в одном из уполномоченных банков.
На такие счета зачисляются, в частности:
1) выручка в рублях от продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации;
2) дивиденды по акциям и иные доходы в результате распределения прибыли предприятия-резидента, созданного нерезидентом или с его участием на территории России;
3) суммы, оставшиеся от реализации активов ликвидированных коммерческих организаций после удовлетворения требований кредиторов;
4) суммы от реализации принадлежащих нерезиденту акций и долей в уставном капитале предприятий с иностранными инвестициями, находящимися в России.
Рублевые средства, находящиеся на счетах типа “И” могут расходоваться в следующих целях:
1) внесение вкладов в уставный капитал находящихся в России предприятий с иностранными инвестициями. При этом поскольку вклад производится не в иностранной валюте, а в рублях, такой платеж не относится к числу валютных операций и потому не требует лицензии Банка России;⁴⁷2) оплата приобретаемых российских ценных бумаг;
3) оплата объектов приватизации;
4) покупка иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации через уполномоченные банки. В Инструкции особо подчеркивается, что приобретенная таким образом валюта может без ограничений переводиться за границу в соответствии с российским законодательством.
Тем самым иностранным инвесторам гарантируется репатриация полученных ими рублевых дивидендов и иных доходов от деятельности созданных ими (или с их участием) коммерческих организаций на территории Российской Федерации.

⁴⁷Процедура оплаты нерезидентами в рублях вкладов в уставные капиталы российских коммерческих организации изложена в Положении о регистрационном порядке оплаты иностранными инвесторами участия в уставном (складочном) капитале организаций — резидентов Российской Федерации, утв. приказом ЦБ РФ от 7 июля 1997 г. № 482.

§ 4. Особенности правового положения предприятий с иностранными инвестициями

Общие положения. Основным нормативным актом, регламентирующим правовое положение предприятий с иностранными инвестициями, является Закон об иностранных инвестициях в РСФСР от 4 июля 1991 г
В соответствии с этим законом на территории Российской Федерации могут создаваться и действовать:
“предприятия с долевым участием иностранных инвестиций, а также их дочерние предприятия и филиалы;
предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, а также их дочерние предприятия и филиалы;
филиалы иностранных юридических лиц”⁴⁸(ст. 12).
Возникает вопрос о том, пользуются ли предприятия с иностранными инвестициями какими-либо льготами по сравнению с российскими коммерческими организациями, созданными безучастия иностранного капитала. Этот вопрос имеет свою историю.
Подобные предприятия (первоначально в виде совместных) стали в широких масштабах создаваться в нашей стране после выхода Указа Президиума Верховного Совета СССР от 13 января 1987 г. “О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления”.
В развитие данного Указа в тот же день были изданы два постановления Совета Министров СССР: № 48 “О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран — членов

⁴⁸Как известно, иностранные фирмы создают на российской территории не только филиалы, но и представительства, которые, однако, в законе от 4 июля 1991 г. не упомянуты. Причина такого умолчания заключается, по-видимому, в следующем. Закон определяет порядок создания и деятельности коммерческих организаций с иностранным элементом (а также их структурных подразделений), осуществляющих предпринимательскую деятельность. Филиал удовлетворяет этим признакам, поскольку он в силу закона (п 2 ст. 55 ГК) выполняет (полностью или частично) все, в том числе коммерческие функции юридического лица, частью которого он является. Между тем задачи представительства исчерпываются представлением и защитой интересов юридического лица (п.1 ст.55 ГК).
Никаких производственных (или иных коммерческих) функций представительство осуществлять не может. Оно поэтому и не подпадает под понятие предприятия с иностранными инвестициями в смысле Закона от 4 июля 1991 г.

СЭВ” и № 49 “О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран”.
В указанный период народное хозяйство СССР базировалось на административно-плановой системе. В связи с этим совместные предприятия, которые начали появляться в конце 80-х гг., оказывались “островками” рынка в “океане” плановой экономики и испытывали объективную потребность в специфическом правовом регулировании с учетом особенностей их статуса. Соответственно упомянутые постановления Правительства СССР (как и вышедшие за тем союзные нормативные акты) предусматривали целый ряд льгот для совместных предприятий (главным образом, в сфере налогообложения).
Однако в последующем по мере перевода экономики нашей страны на “рыночные рельсы” правовая система России была существенным образом реформирована и в настоящее время имеет четко выраженную рыночную направленность. При таких обстоятельствах вполне справедливо поставить всех предпринимателей (как отечественных, так и иностранных), работающих на российском рынке, в равные условия, обеспечив им тем самым одинаковые “стартовые” возможности.
Именно под знаком отмеченной тенденции развивается российское законодательство об иностранных инвестициях после начала 90-х гг.
В этом отношении весьма показательно, что Закон от 4 июля 1991 г., закрепляя систему гарантий охраны интересов иностранных инвесторов,⁴⁹распространяет на предприятия с иностранными инвестициями общий налоговый режим, действующий в Российской Федерации (ст. 2.8),
Кроме того, “набор” льгот, содержащийся в данном законе, сейчас выглядит значительно иначе, чем в 1991 г., когда закон был принят и введен в действие.
Так, в соответствии с Законом от 4 июля 1991 г. предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, а также совместные предприятия с иностранной долей свыше 30% уставного капитала вправе без лицензий экспортировать продукцию собственного производства и импортировать продукцию для собственных нужд (п.2.1 ст.25).

⁴⁹Закон, например, устанавливает запрет на национализацию, реквизицию или конфискацию иностранных инвестиции, кроме как в исключительных случаях, предусмотренных законодательными актами, когда эти меры принимаются в общественных интересах. При этом при национализации или реквизиции иностранному инвестору выплачивается быстрая, адекватная и эффективная компенсация, а решения органов государственного управления об изъятии иностранных инвестиции могут быть обжалованы в судебном порядке.
Иностранным инвесторам, далее, гарантируется беспрепятственный перевод за границу платежей в связи с осуществляемыми ими инвестициями (ст. 7—10).

Однако Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1995 г. № 245 “Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности в Российской Федерации” количественные ограничения экспорта и импорта были в принципе отменены (с тем, что они могут вводиться лишь в некоторых особых случаях). Аналогичная норма содержится и в Федеральном законе “О государственном регулировании внешнеторговой деятельности” (ст. 15).
Практически это означает, что все российские участники внешнеэкономической деятельности (а не только некоторые предприятия с иностранными инвестициями) могут, по общему правилу, осуществлять экспортно-импортные операции без лицензий.⁵⁰Таким образом, приведенная выше норма закона от 4 июля 1991 г., первоначально относившаяся только к определенным предприятиям с иностранными инвестициями, со временем приобрела общий характер и тем самым перестала быть льготой.
Кроме того, согласно закону от 4 июля 1991 г. имущество, ввозимое в Россию в качестве вклада иностранных инвесторов в уставный капитал предприятий с иностранными инвестициями в пределах сроков, установленных учредительными документами для его формирования, а также имущество, предназначенное для собственного материального производства, освобождается от таможенной пошлины и не облагается налогом на импорт (ст. 24).
При оценке этой нормы следует иметь в виду, что в отличие от Гражданского кодекса, прямо признающего приоритет федеральных законов, регулирующих отношения с “иностранным элементом”, над общими нормами гражданского законодательства (ч.4 п. 1 ст.2 ГК РФ), законы о налогах, а также Таможенный кодекс и закон “О таможенным тарифе” аналогичной оговорки не содержат. Отсюда следует, что нормы упомянутых законов преобладают над положениями Закона об иностранных инвестициях, относящихся к вопросам налогообложения и таможенных пошлин.
С учетом действующей редакции закона “О налоге на добавленную стоимость” и закона “О таможенном тарифе” (как и принятых в его

⁵⁰Система лицензий в настоящее время сохранена лишь применительно к внешней торговле отдельными видами продукции (см., напр.: Положение о порядке осуществления в Российской Федерации контроля внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения, утв. Указом Президента Российской Федерации от 20 августа 1997 г. № 907).

развитие постановлений Правительства РФ ⁵¹) в настоящее время от уплаты ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость освобождаются товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации в качестве вклада в уставный (складочный) капитал при условии, что товары:
1) не являются подакцизными;
2) относятся к основным производственным фондам;
3) ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала.
Законом от 4 июля 1991 г. также предусматривалось, что валютная выручка предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, и совместных предприятий с иностранной долей свыше 30%, от экспорта собственной продукции остается полностью в их распоряжении (ч.2 ст.25). Выше, однако, уже отмечалось, что действующее законодательство освобождает от обязательной продажи части экспортной валютной выручки только филиалы иностранных юридических лиц. Поскольку созданные в России предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, как и совместные предприятия, являются российскими юридическими лицами, на них эта льгота не распространяется.
Попутно отметим, что, если раньше правовой статус, например, совместного предприятия в известной мере зависел от размера иностранной доли в его уставном капитале, то сейчас этот фактор по существу утратил практическое значение.
Возникает вопрос, установлены ли российским законодательством какие-либо ограничения размера доли иностранного инвестора в уставном капитале совместного предприятия. Данный вопрос также имеет свою историю.
В соответствии с первоначальной редакцией п.5 постановления Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. №49 доля советской стороны в уставном фонде совместного предприятия должна была составлять не менее 51%. В последующем (постановлением Совета Министров СССР от 2 декабря 1988 г. № 1405) было предусмотрено, что “доли советских и иностранных участников в уставном фонде совместного

⁵¹Постановление Правительства Российской Федерации от 23 июля 1996 г. № 883 “О мерах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями”.

предприятия определяются по договоренности между ними”. Тем 1 самым ограничение размера иностранной доли в совместном предприятии было снято.
Закон об иностранных инвестициях от 4 июля 1991 г. данного вопроса не касается и, следовательно, никаких ограничений в этом смысле не вводит. Таким образом, в принципе доля иностранного участника в уставном капитале совместного предприятия может быть любой и определяется соглашением между российскими и иностранными партнерами.
Вместе с тем в настоящее время из этого общего правила существуют два исключения. Одно из них касается страхования, а другое — авиационной деятельности.
В целях защиты российского страхового рынка установлено, что иностранные страховщики могут работать на российском рынке лишь в составе совместных предприятий, при этом совокупная иностранная доля в уставном капитале такого предприятия не должна превышать 49% (см. п.5 постановления Верховного Совета РСФСР от 27 ноября 1992 г. “О введении в действие закона "О страховании"”).
Согласно Федеральному закону от 8 января 1998 г. № 10-ФЗ “О государственном регулировании гражданской авиации” (ст. 12) “создание на территории Российской Федерации авиационной организации с участием иностранного капитала, осуществляющей деятельность по разработке, производству, испытаниям, ремонту и/или утилизации авиационной техники, допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала составляет менее чем двадцать пять процентов уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и входящие в органы управления такой организации лица являются гражданами Российской Федерации”.
В силу Закона от 4 июля 1991 г. предприятия с иностранными инвестициями учреждаются в порядке и, соответственно, в организационно-правовых формах, предусмотренных действующим в России законодательством о коммерческих организациях и с учетом дополнений, установленных данным законом (ст. 13).
Поскольку общий порядок создания, а также структура и деятельность коммерческих организаций уже изучались в курсах гражданского и коммерческого права, в дальнейшем внимание будет сосредоточено на относящихся к этим вопросам особенностях, привносимых Законом от 4 июля 1991 г. и другими принятыми в его развитие правовыми нормами для предприятий, создаваемых в России нерезидентами или с их участием.
Специфика создания, деятельности и прекращения предприятий с иностранными инвестициями. Прежде всего, Закон от 4 июля 1991 г. (ст. 15) предъявляет к содержанию учредительных документов таких предприятий ряд требований, отличных от соответствующих норм общегражданского законодательства.
Так, упомянутые документы должны определять “предмет и цели деятельности предприятия”. Между тем согласно Гражданскому кодексу коммерческие организации (за некоторыми исключениями) “могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом” (ст.49 ГК), иными словами, наделены общей правоспособностью⁵². Поэтому применительно к таким коммерческим организациям ГК не требует указывать в их учредительных документах предметы и цели их деятельности. Не содержат аналогичного предписания и федеральные законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью.
Однако в 1991 г., когда был принят и введен в действие Закон об иностранных инвестициях, все юридические лица, в том числе и предприятия, могли иметь только специальную правоспособность (см. ч. 1 ст.26 ГК РСФСР 1964 г., п.2 ст.21 Закона о предприятиях и предпринимательской деятельности от 25 декабря 1990 г.). Из этой же идеи исходили Закон от 4 июля 1991 г. Поскольку, как неоднократно отмечалось, его правила превалируют над общими нормами гражданского законодательства (включая ГК), для предприятий с иностранными инвестициями принцип специальной правоспособности продолжает действовать и после вступления в силу Гражданского кодекса. Этим и объясняется необходимость обозначения в их учредительных документах предмета и целей их деятельности.
Упомянутые документы должны также указывать состав участников и размеры их долей в уставном капитале. Аналогичное требование ГК предъявляет к учредительным документам обществ с ограниченной ответственностью (п.2 ст.89).⁵³Применительно к уставам акционерных обществ такое требование отсутствует как в ГК, так и в законе об акционерных обществах. Отсюда явствует, что устав акционерного общества,

⁵²См. п.18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”.
⁵³См. также ст. 12 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

созданного российскими лицами без иностранного участия, может не перечислять акционеров, в то время как для предприятия с иностранными инвестициями в форме акционерного общества такой перечень обязателен.
Учредительные документы предприятий с иностранными инвестициями должны, далее, определять “размер и порядок формирования уставного фонда”. При этом его минимальный размер Законом от 4 июля 1991 г. не регламентирован и потому должен определяться на основании соответствующих норм общего гражданского законодательства. Например, для акционерных обществ (в том числе и с иностранным участием) минимальный уставный капитал составляет сто — или тысячекратную сумму минимального размера оплаты труда на дату государственной регистрации общества в зависимости от того, является ли оно закрытым или открытым (ст. 26 Федерального закона “об акционерных обществах”). Сумма уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (как чисто российского, так и с иностранными инвестициями) должна быть “не менее стократной величины минимального размера оплаты труда” на упомянутую дату (п. 1 ст. 14 Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью”).
Вместе с тем Закон от 4 июля 1991 г. содержит некоторые специфические правила относительно порядка формирования уставного капитала предприятий с иностранными инвестициями. Так, согласно ГК “уставный капитал общества с ограниченной ответственностью должен быть на момент регистрации общества оплачен участниками не менее чем наполовину. Оставшаяся неоплаченной часть уставного капитала общества подлежит оплате его участниками в течение первого года деятельности общества” (п.3 ст.90).⁵⁴Аналогичное правило установлено законом об акционерных обществах (п. 1 ст. 34).
В отличие от этого Закон об иностранных инвестициях не требует пятидесятипроцентной предоплаты уставного капитала, как не лимитирует и предельного срока его формирования для предприятий с иностранным участием. В силу ст. 19 Закона “при отсутствии по истечении года после регистрации предприятия с иностранными инвестициями документального подтверждения факта внесения каждым из участников не менее 50% указанных в учредительных документах вкладов в уставный фонд орган, зарегистрировавший данное предприятие, признает его несостоявшимся и принимает решение о его ликвидации”.

⁵⁴См- также ст. 16 Закона “Об обществах с ограниченной ответственностью”.

Следовательно, для предприятия с иностранными инвестициями годичный период после государственной регистрации является максимальным сроком формирования половины уставного капитала.
Срок внесения второй его половины определяется соглашением участников и, если они условятся об этом, может выходить за пределы одного года.
Закон от 4 июля 1991 г., кроме того, требует, чтобы учредительные документы предприятий с иностранными инвестициями определяли “структуру, состав и компетенцию органов управления, порядок принятия решений”, не формулируя вместе с тем каких-либо особых предписаний по этим вопросам.
Отсюда следует, что соответствующие положения Гражданского кодекса и законов об отдельных видах коммерческих организаций (например, закона “Об акционерных обществах”) распространяются и на предприятия с иностранными инвестициями.
Согласно Закону от 4 июля 1991 г. учредительные документы предприятий с иностранными инвестициями должны содержать “перечень вопросов, требующих единогласия”. В Гражданском кодексе соответствующее правило изложено по-другому: там речь идет “о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов” (п. 1 ст.89, п.3 ст.98). Сходная формулировка содержится в Законе “Об акционерных обществах” (п.3 ст.11). Между тем Закон “Об обществах с ограниченной ответственностью” императивным образом предписывает единогласное решение целого ряда вопросов (см., например, п.2 ст.7, п.3 ст.14, п.2 ст.15, ст.24, п.2 ст.27, п.8 ст.37).
Сопоставление приведенных текстов позволяет сделать вывод, что для учредительных документов акционерных обществ, созданных российскими лицами без иностранного участия, допускается альтернатива в том смысле, что они могут содержать либо перечни вопросов, решаемых как единогласно, так и квалифицированным большинством голосов, либо только первый перечень и вовсе не предусматривать вопросов, требующих единогласного решения.
Между тем в учредительных документах акционерных обществ с иностранными инвестициями перечень единогласно решаемых вопросов должен присутствовать в обязательном порядке. Однако, не уточняется, каким должен быть этот перечень. Следовательно, его состав в принципе полностью передан на усмотрение учредителей, которые при всех обстоятельствах обязаны включить в него хотя бы один вопрос.
Что же касается обществ с ограниченной ответственностью, то приведенный выше законодательный перечень вопросов, требующих единогласия, в полной мере относится как к чисто российским обществам, так и к обществам с иностранными инвестициями. В последнем случае участники общества могут в учредительных документах расширить этот перечень, но сужать его они не вправе.
Определенная специфика характерна и для государственной регистрации предприятий с иностранными инвестициями. Она касается:
1) органов, осуществляющих такую регистрацию.
В настоящее время в Санкт-Петербурге регистрация коммерческих организаций (в том числе с иностранным участием) возложена на Регистрационную палату (см. п.3 Положения о Регистрационнной палате Санкт-Петербурга, утв. распоряжением мэра Санкт-Петербурга от 5 июля 1995 г. № 692-р).
Вместе с тем некоторые предприятия с иностранными инвестициями подлежат регистрации в Государственной регистрационной палате при Министерстве экономики Российской Федерации, созданной в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июня 1994 г. № 655. Речь идет о предприятиях с иностранной долей в уставном капитале свыше 100 млн руб., а также о предприятиях топливно-энергетического комплекса независимо от размера иностранного участия.
Государственная регистрационная палата также ведет государственный реестр предприятий с иностранными инвестициями, осуществляет аккредитацию представительств иностранных фирм и регистрацию российских инвестиций за рубежом;
2) набора документов, которые требуются для государственной регистрации. Для чисто-российских коммерческих организаций он регламентируется в настоящее время Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 8 июля 1994 г. № 1482 (п.1), а для предприятий с иностранными инвестициями — Законом от 4 июля 1991 г. (ст. 16);
3) срока проведения регистрации: для чисто-российских коммерческих организаций — 3 дня (п.5 Положения), для предприятий с иностранным участием — 21 день;
4) срока действительности решений компетентных органов коммерческих организаций о внесении изменений в учредительные документы. Применительно к некоторым чисто-российским организациям (в частности, к акционерным обществам) этот срок вообще не регламентирован.⁵⁵Что же касается предприятий с иностранными инвестициями,то согласно Закону от4июдя 1991 г. копия решения соответствующего органа такого предприятия должна быть представлена в регистрирующий орган не позднее чем через 30 дней после его принятия (ст. 16). Императивный характер этой нормы приводит к выводу, что упомянутый срок является преклюзивным и, следовательно, его пропуск влечет утрату решением юридической силы.
Реорганизация и ликвидация предприятий с иностранными инвестициями в принципе осуществляется по общим правилам гражданского законодательства и прежде всего ГК (ст. 57—64).
В то же время Закон от 4 июля 1991 г. (ч.2 ст. 19) вводит специфическую норму для ситуации, когда кто-либо из учредителей предприятия с иностранными инвестициями не внес половины своего вклада в уставный капитал в течение одного года после государственной регистрации предприятия. При таких обстоятельствах предприятие ликвидируется по решению органа, который его зарегистрировал.
По замыслу законодателя угроза ликвидации предприятия в административном, т.е. упрощенном порядке должна стимулировать учредителей к своевременному формированию уставного капитала и началу коммерческой деятельности предприятия.
Вместе с тем регистрирующим органам следует с достаточной осторожностью пользоваться таким правом. Принятие данным органом подобного решения вполне оправдано в случаях, когда между учредителями предприятия нет спора. При его наличии регистрирующий орган своим решением о ликвидации предприятия разрешил бы спор между участниками предприятия о нарушении учредительного договора. Между тем разрешение споров относится к компетенции юрис-дикционных, а не регистрирующих органов.
Вот почему в таких случаях регистрирующему органу следует рекомендовать учредителям обращаться для разрешения спора в арбитражный или третейский суд.
.
⁵⁵Более строгие правила содержатся в Законе “Об обществах с ограниченной ответственностью”. Так, например, предусмотрено, что в случае увеличения уставного капитала общества за счет дополнительных вкладов его участников и вкладов третьих лиц, принимаемых в общество, документы для государственной регистрации соот-вествующих изменений в учредительных документах общества должны быть представлены регистрирующему органу в течение месяца со дня принятия решения об утверждении итогов внесения дополнительных вкладов участниками общества и о внесении соответствующих изменении в его учредительные документы. В случае пропуска этого срока “увеличение уставного капитала общества признается несостоявшимся” (п.1 ст. 19),
§ 5. Особенности разрешения внешнеэкономических споров

Подведомственность и подсудность споров. В соответствии со ст. 22 АПК РФ экономические споры, т.е. споры, возникающие из гражданских, административных и иных правоотношений в ходе осуществления предпринимательской деятельности, включая дела с участием иностранных коммерческих организаций и предприятий с иностранными инвестициями, подведомственны арбитражным судам с тем, что иск предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения ответчика, а иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособленного подразделения, предъявляется по месту нахождения обособленного подразделения (ст.25 АПК).
Последнее правило подвергается известной корректировке применительно к спорам с участием иностранных лиц: они могут рассматриваться российскими арбитражными судами, если филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации (п.2 (1) ст.212 АПК), при этом не имеет значения, связан ли иск с деятельностью филиала (представительства) или нет.
По мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, факта наличия представительства иностранного предприятия в России достаточно для того, чтобы спор подлежал рассмотрению в арбитражном суде субъекта Российской Федерации, на территории которого находится это представительство.⁵⁶Ст.212 АПК предусматривает также ряд случаев, когда арбитражный суд вправе рассматривать дела по искам к иностранным коммерческим организациям и при отсутствии их структурных подразделений в России. Речь, в частности, идет о ситуации, когда ответчик имеет имущество на территории Российской Федерации, либо если иск вытекает из договора, который должен был быть или был исполнен на российской территории, или если по делу о возмещении вреда деликт имел место в России и т.д. (см. п.2).
Арбитражный суд соответствующего субъекта Российской Федерации рассматривает коммерческие споры с “иностранным элементом” независимо от гражданско- или административно-правовой природы спорного отношения.
Вместе с тем определенная категория споров административно-правового характера подлежит рассмотрению в Высшем Арбитражном

⁵⁶Вестник ВАС РФ. 1997. № 3.

Суде Российской Федерации. Это так называемые инвестиционные споры, упомянутые вч.1 ст.9 Закона об иностранных инвестициях.
Закон приводит лишь один вид таких споров: по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации иностранным инвесторам. Примерный перечень инвестиционных споров содержится в ч.4 п.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 августа 1992 г. № 12/12 “О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам”.
К этим спорам (помимо приведенного выше примера) относятся, в частности, споры “о возмещении убытков, причиненных иностранным инвесторам в результате выполнения противоречащих законодательству указаний государственных органов либо должностных лиц, вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или их должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к иностранному инвестору либо к предприятию с иностранными инвестициями, а также жалобы на решения органов государственного управления об изъятии иностранных инвестиций”.⁵⁷Если административно-правовые коммерческие споры могут разрешаться только арбитражными судами, то спор гражданско-правового характера, подведомственный арбитражному суду, может быть до принятия им решения передан по соглашению сторон на рассмотрение третейского суда (ст. 23 АПК).
Обычно соглашение о третейском разбирательстве возможных споров достигается на стадии заключения внешнеторгового контракта и составляет одно из его условий. На практике, впрочем, встречаются ситуации, когда при наличии в контракте третейской оговорки истец тем не менее направляет исковые материалы в арбитражный суд. В таких случаях возможность для последнего разрешить дело по существу зависит от поведения ответчика.

⁵⁷Данное постановление относит рассмотрение инвестиционных споров к компетенции Верховного Суда Российской Федерации. Следует, однако, учитывать, что оно было принято в период действия АПК РФ 1992 г., согласно которому арбитражные суды могли рассматривать споры с “иностранным элементом” лишь если это было предусмотрено межгосударственным соглашением или соглашением сторон (ст.20), а по общему правилу такие споры были подведомственны судам обшей юрисдикции.
Сейчас положение существенно изменилось, поскольку норма п.6 ст.22 АПК РФ 1995 г. о рассмотрении этих споров арбитражными судами носит императивный характер
Вот почему есть основания полагать, что инвестиционные споры должны в настоящее время рассматриваться Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Если он представляет в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, такое поведение сторон указывает на то, что они своими конклюдентными действиями расторгнули соглашение о передаче спора в третейский суд, в связи с чем спор подлежит рассмотрению арбитражным судом.
Если же ответчик возражает против рассмотрения дела арбитражным судом и заявляет ходатайство о передаче спора в третейский суд, третейская оговорка остается в силе (ибо возможность ее одностороннего расторжения законом не предусмотрена), и тогда арбитражный суд обязан оставить иск без рассмотрения (ст. 87 (2) АПК).
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации особо подчеркивает, что такого рода возражение (и ходатайство) ответчика должно быть представлено не позднее его первого заявления по существу спора. Когда, например, упомянутое возражение было впервые высказано иностранным ответчиком в апелляционной жалобе на решение арбитражного суда первой инстанции, Президиум ВАС отметил,что арбитражный суд, рассматривая спор по существу, действовал в пределах своей компетенции.⁵⁸Определенную специфику в делах с участием иностранных лиц приобретает вопрос о порядке уплаты государственной пошлины и арбитражного сбора.
Дело в том, что в соответствии с письмом ЦБ РФ от 2 февраля 1994 г. № 108 в иностранной валюте может уплачиваться лишь арбитражный сбор в пользу Международного коммерческого арбитражного суда и Морской Арбитражной Комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.Арбитражные сборы в пользу других третейских судов в настоящее время могут уплачиваться только в рублях. Закон о государственной пошлине также не предусматривает возможности ее уплаты в иностранной валюте.
В связи с изложенным Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обращает внимание на то, что “иностранные лица, не имеющие рублевых счетов и представительств на территории Российской Федерации, уплачивают государственную пошлину с помощью надлежаще уполномоченных представителей-резидентов, имеющих рублевые и валютные счета”.⁵⁹Применимое материальное право. При его установлении необходимо руководствоваться соответствующими нормами Основ гражданского

⁵⁸Вестник ВАС РФ. 1997. № 3. С.89.
⁵⁹Там же. С.99.

законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Так, применительно к правам и обязанностям по внешнеэкономическим сделкам действует принцип свободы воли сторон (lex voluntatis),в силу которого стороны могут подчинить возникшее между ними правоотношение законодательству любого государства по своему выбору.
Если они не воспользовались этой возможностью, применимое право определяется согласно ст. 166 Основ, ориентирующейся в принципе на законодательство государства, где расположена наиболее активная сторона — продавец в договоре купли-продажи, перевозчик в договоре перевозки, страховщик в договоре страхования и т.д. (п. 1).
Вместе с тем в ряде случаев применимое право определяется в императивном порядке. Например, “к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан применяется право страны, где учреждено совместное предприятие” (п.3 ст. 166).
Здесь отсутствует оговорка о возможности для сторон избрать какое-либо иное законодательство. Аналогичным образом обстоит дело применительно к договорам, заключенным на аукционе, в результате конкурса или на бирже. К этим договорам “применяется право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа” (п.4 ст. 166).
Поэтому, если, например, в договоре о создании совместного предприятия его участники предусмотрят регулирование их отношений законодательством не того государства, где предприятие создается, а какого-либо другого, такая оговорка будет ничтожной.
Если спор, возникший из договора о создании совместного предприятия, передается на рассмотрение третейского суда, находящегося в другой стране, этот трете иски и суд должен разрешить спор из такого договора, руководствуясь материальным правом государства, где совместное предприятие было учреждено.