- Договорные гарантии
Если гарантию по внешнеторговой сделке воспринимать в более широком смысле, то есть как самостоятельное обязательство и поручительство, ее можно определить как письменное официальное обещание принимать обязательства и исполнять их или выплачивать по требованиям другого лица третьему лицу так, чтобы предотвратить будущие, еще не причиненные этому третьему лицу убытки и ущерб. Когда банк или страховое товарищество берет на себя гарантии, во всех случаях исполнение их обязательств по гарантиям осуществляется только посредством выплаты денег.
Через обеспечение гарантий устанавливаются договорные отношения между.
- распорядителем, который обязался дать обеспечение, и гарантом, который предоставляет обеспечение;
— гарантом и бенефициаром по гарантии, которая получает обеспечение.
Что касается отношений между распорядителем и бенефициаром, они регулируются основным договором между ними.
В гарантии указывается, какую сумму должен заплатить банк, на каких условиях происходит выплата и до какого срока действительна гарантия. Для наиболее употребляемых видов гарантий приняты международно признанные нормы. Однако банки, принимая обязательство платежа, не обязаны считаться ни с этими формами, ни с договоренными сторонами по сделкам текстами гарантий.
Поэтому еще во время заключения договора между сторонами, они (или только будущий распорядитель) консультируются с банком о том, на какую гарантию они могут рассчитывать с его стороны, если распорядитель не получил кредитную линию по кредиту с авалью, в котором перечислены случаи, при которых банк бы издал гарантию в его пользу.
Гарантия обыкновенно содержит следующие элементы:
1) обещание платежа со стороны гаранта (обыкновенно банка) в случае появления определенного риска;
2) декларацию гаранта, что гарантированная сумма будет выплачена, когда ему будут предоставлены договоренные документы;
3) размер гарантированной суммы (если речь идет об обеспечении кредита, то гарантия должна покрывать также и проценты по нему);
4) валюту и способ платежа гарантированной суммы;
5) срок платежа гарантированной суммы;
6) срок действительности гарантии;
7) если внешнеторговый договор содержит валютную оговорку, то такая оговорка должна быть предусмотрена и в гарантии.
Выплата гарантии осуществляется "по первому требованию", то есть без условий, оговорок и отлагательств. Это придает гарантии особую ценность как эффективного документа, обеспечивающего полные и незамедлительные внешнеторговые платежи и исключающего риск сделки.
Когда распорядитель по гарантии имеет одного или нескольких поставщиков или клиентов, он может обеспечить себя дополнительно обратными гарантиями со стороны банков этих поставщиков и клиентов. Часто на этом настаивает и банк, который издает гарантию иностранному предприятию, так как он не может располагать данными о бонитете контрагентов распорядителя.
Прямая гарантия. В этом случае получатель гарантии (бенефициар) принимает документ по предоставленной гарантии прямо от банка-гаранта. Здесь имеются непосредственные правовые отношения между гарантом и бенефициаром. Прямую гарантию можно себе представить по схеме 1.
Косвенная гарантия. При внешнеторговых сделках часто бенефициар желает, чтобы гарантия издавалась банком в его стране, к которому он испытывает большее доверие. Если это содержится в договоре между торговыми партнерами, банк распорядителя по гарантии обращается к банку, указанному бенефициаром, с просьбой подготовить гарантийное письмо. Если бенефициар не укажет прямо, каким банком должна быть выдана гарантия, банк распорядителя по своему выбору предлагает какой-либо банк, обыкновенно являющийся его корреспондентом в стране бенефициара.
Как правило, выданная таким образом гарантия от банка в стране бенефициара основывается на ответственности банка-распорядителя. В некоторых случаях банки-издатели прямо изыскивают контргарантию от банка-распорядителя. Если нет такой контргарантии и банк-издатель гарантии указан бенефициаром, то банк-распорядитель не несет ответственности за возможные убытки, возникшие из-за включения банка-издателя. Косвенная гарантия представлена на схеме 2.
Посредническая гарантия. В случаях, когда бенефициар откажет в прямой гарантии и укажет на банк-издателя гарантии в своей стране, с которым банк распорядителя не поддерживает корреспондентских связей, или последнему предоставлено право самому указать на банка-издателя в стране бенефициара, но банк-распорядитель не имеет своего корреспондента в этой стране, прибегают к посредничеству третьего банка, возможно, в третьей стране.
Во многих случаях - это известные банки в больших европейских финансовых центрах. Центральные эмиссионные банки некоторых стран также могут включиться в подобные операции, но обычно это происходит, когда стороной по гарантии является государственный орган. При посреднических гарантиях обеспечение более солидное, но они не пользуются предпочтением, потому что связаны с более сложной процедурой и дороже стоят. Посредническая гарантия представлена на схеме 3.
Распорядитель подает в банк. заявление об открытии гарантии, после того как он проконсультировался в банке о возможностях по изданию гарантий. Это заявление содержит следующие наиболее важные пункты:
- имя бенефициара по гарантии;
- кому следует вручить гарантию (бенефициару с авизо или без таковой), уполномоченному банка, уполномоченному третьему лицу и т.д.;
- сумму гарантии;
- вид гарантии;
- срок гарантии;
- дату, на которую должна быть издана гарантия;
- некоторые данные по торговой сделке, если речь идет о таковой (обозначение товара, условия платежа, срок поставки и др.).
Схема 1
Схема 3
Согласно виду и предназначению гарантии в заявлении могут даваться и другие данные. Во многих случаях такие данные изыскиваются у банков с целью убедиться в том, что распорядитель не принял в договоре обязательств, превышающих его финансовые или производственные возможности.
Банки не вмешиваются в споры или деловые отношения между бенефициаром и должником. Они проявляют интерес только к объекту гарантии, строго придерживаясь ее текста, и обязаны безусловно и по первому требованию осуществить платеж. Это абстрактное и безусловное обязательство банка выгодно не только бенефициару, но и распорядителю, так как таким образом обеспечивается эффект гарантии.
Договорные гарантии, регламентируемые Международной торговой палатой в Париже, бывают трех видов: 1) возвращения аванса; 2) надлежащего исполнения; 3) участия в торге.
Гарантия возвращения аванса представляет собой обязательство, принятое на себя банком, страховой компанией или другим лицом (гарантом) по требованию поставщика товаров или услуг либо другого контрагента (распорядителя) в пользу покупателя или предпринимателя (бенефициара). При этом гарант обязуется заплатить бенефициару до размера определенной суммы в том случае, если распорядитель не выплатит обратно полученные в аванс суммы, согласно условиям договора, заключенного между ним и бенефициаром.
Гарантия надлежащего исполнения представляет собой обязательство, принятое на себя банком, страховой компанией или Другим лицом (гарантом) по требованию поставщика товаров или услуг либо другого контрагента (распорядителя) в пользу покупателя или предпринимателя (бенефициара). Посредством этого обязательства гарант обязуется в случае, если распорядитель не осуществит должным образом условий договора, заключенного между ним и бенефициаром, заплатить бенефициару в размере определенной суммы.
Гарантия участия в торге представляет собой обязательство, принятое на себя банком, страховой компанией или другим лицом (гарантом) по требованию участника торга (распорядителя) в пользу стороны, организующей торг (бенефициара), через которую гарант обязуется заплатить бенефициару в размере определенной суммы в случае, если распорядитель не выполнит своих обязательств, вытекающих из представленной оферты.
В каждой из этих гарантий участвуют три стороны:бенефициар, распорядитель и гарант. Им присущи следующие интересы и стремления:
- бенефициар, то есть сторона, организующая торг или заключающая договор, желает получить денежную компенсацию, если сторона, сделавшая предложение, не выполнит своих обязательств. Бенефициар желает обеспечить для себя получение сумм, которые могут ему причитаться, даже если поставщик не выплатит их по причине нежелания или невозможности;
- распорядитель, то есть сторона, участвующая в торге, или сторона, на которую был возложен договор, не желает платить на основании гарантии в случае, если она выполнила свои обязательства, возникающие из внесения оферты, или после того, как на нее был возложен договор и она выполнила его согласно содержащимся условиям;
- гарант-банк, страховая компания или другой гарант желает исполнить свое обязательство, не принимая участия в возможных спорах между бенефициаром и распорядителем относительно исполнения договора.
Договорные гарантии, регламентированные Международной торговой палатой, имеют своей целью создание справедливого равновесия между указанными требованиями и интересами трех участвующих в гарантийной операции сторон.
Банковские гарантии являются весьма разнообразными, кроме регламентированных в международном аспекте договорных гарантий.
Помимо указанных трех видов банки выдают следующие виды гарантий.
Гарантия с аккредитивными условиями. .Используется вместо аккредитивной формы платежа. Банк, издающий такую гарантию, берет на себя обязательство заплатить сумму по договоренной товарной поставке при предъявлении определенных в ней документов. Этот вид гарантии применяется главным образом при поставке инвестиционных объектов, когда открытие аккредитива на краткий срок является обычным явлением.
Гарантии при документарном инкассо. Как уже было сказано, документарное инкассо не дает достаточных гарантий продавцу, что покупатель выкупит депозитированные в его банке товарораспорядительные документы. Во избежание риска в случае, если документы не будут выкуплены или это произойдет с опозданием, продавец может требовать выдачи банковской гарантии, в которой банк гарантировал бы выплату суммы по поставке в случае, если в определенный срок покупатель не сделает этого.
Гарантия при открытии аккредитива. В торговой практике существует ряд случаев, когда поставщик готов к экспедиции товаров, но не получает открытого в его пользу аккредитива. Это ведет к расходам по уплате процентов, складских тарифов и мешает его работе. Для избежания этих неудобств он может потребовать от банка, обслуживающего импортера, выдать гарантию открытия необходимого аккредитива, даже если не получит об этом распоряжения покупателя. С этой целью банку следует знать условия аккредитивов, открытие которых предстоит. Эти условия должны быть положены в основу текста открываемой гарантии.
Гарантия исполнения договора. Этот вид гарантии изыскивается среди фирм, которые получили заказ на поставку или производство какого-либо товара. Поставщик представляет гарантию, что выполнит договор, а банк через нее гарантирует, что, если поставщик не выполнит определенных договором условий о времени, форме, количестве и качестве, он выплатит покупателю сумму по гарантии. Банковская гарантия теряет свою силу, отпадает, если продавец исполнит свои обязательства или ее срок уже истек.
Гарантия при отсутствии коносамента. Если товар прибудет по местоназначению, а импортер все еще не располагает товарораспорядительными документами и, в частности, коносаментом, при наличии которого товар освобождается. Во избежание задержки судна и связанной с расходами перегрузки и складирования практикуется обеспечение перевозчика на случай риска от передачи товара без документов специальной гарантии при отсутствии коносамента.
Такая гарантия издается и в случаях, когда предусмотрено представление полного комплекта коносаментов, а покупатель по различным причинам не в состоянии представить некоторые из них. Гарантия при отсутствии коносамента, в отличие от других гарантий, подготавливается покупателем и дополнительно подписывается банком.
Гарантия при ненадлежащих документах. Часто в товарораспорядительных документах обнаруживаются ошибки и пропуски, в связи с чем может быть отказано в их приемке. В таких случаях для того чтобы создать возможность приемки документов и освобождения товаров без дополнительных убытков, расходов и осложнений, подключается банк и по поручению иностранного экспортера, который становится распорядителем по гарантии, выдает гарантию в пользу импортера. Этой гарантией банк принимает на себя обязательство возместить импортеру все потери, расходы и убытки, которые могли бы иметь место из-за ненадлежащего вида оформления документов.
Гарантия перед таможенными властями. В ряде случаев торговцы, желая обеспечить беспрепятственное прохождение товаров через границы, обеспечивают себя гарантиями банков, которыми они гарантируют перед таможенными властями, что выплатят все пошлины и таксы, которые собственник должен будет внести в будущем.
Гарантия при продаже на консигнацию. Чтобы поставщик-консигнант имел уверенность, что отправленные им товары для продажи на консигнацию будут регулярно оплачиваться его агентом-консигнатором и непроданные в определенный срок товары будут ему возвращены, он может получить банковскую гарантию в целях избежания этого риска.
Гарантия при сделках о переработке. При сделках о переработке исполнитель обеспечивает себя на случай риска при неполучении своего вознаграждения находящимися у него материалами, но возложитель желает быть уверенным в том, что он или получит готовые, переработанные продукты, или ему хотя бы будут возвращены материалы на условиях, предусмотренных в договоре о переработке. С этой целью он требует у банка гарантию, через которую банк обязуется выплатить возложителю стоимость готовых товаров или материалов согласно договору.
Судебные гарантии. Результатом ряда судебных процессов является наложение запрета на недвижимое или движимое имущество, принудительное исполнение и др. Эти сложные и в некоторых случаях мучительные процедуры можно избежать при соответствующем согласии между сторонами путем издания банковских гарантий, которые обеспечат затронутую сторону. Обязательство банка обычно связано с представлением судебного решения, вступившего в законную силу.
Перечисленные банковские гарантии ограничиваются только наиболее часто встречающимися в практике. Кроме них, банки могут гарантировать все обязательства, вытекающие из деятельности хозяйственных субъектов. Таким образом, они способствуют устранению целого ряда рисков при внешнеторговых сделках и тем самым играют определенную роль в развитии международной торговли.
Возможны и другие банковские гарантии, например, гарантии при платежах по открытому счету, лицензионных договорах, наемных отношениях, общих морских авариях, туристических услугах, обязательствах по выплате неустоек, пеналий и контрасталий, посланных на продажу дорожных чеков и др.