Договоры в сфере найма труда: проблемы отраслевого разграничения
| Загрузить архив: | |
| Файл: ref-18152.zip (63kb [zip], Скачиваний: 76) скачать |
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РФ
ЗАПАДНО-СИБИРСКИЙ ГУМАНИТАРНЫЙ ИНСТИТУТ
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
ДОГОВОРЫ В СФЕРЕ НАЙМА ТРУДА:
ПРОБЛЕМЫ ОТРАСЛЕВОГО РАЗГРАНИЧЕНИЯ.
Исполнитель: Ганина МаринаАлександровна группа Ю-002
Научный руководитель: Желтов Олег Борисович,
кандидат юридических наук, доцент
Проректор по учебной работе:
Дата допуска к защите:
Надым 2004
СОДЕРЖАНИЕ
TOC o "1-3" h z u ВВЕДЕНИЕ. PAGEREF _Toc63148623 h 3
ГЛАВА 1.ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРЕ ПОДРЯДА.. PAGEREF _Toc63148624 h 8
1.1. Понятие и признакидоговора подряда. PAGEREF _Toc63148625 h 8
1.2. Стороны и содержание договора подряда. PAGEREF _Toc63148626 h 10
1.3. Проблемы, возникающие при заключении договоров подряда. PAGEREF _Toc63148627 h 15
1.4. Правовые последствия неверной квалификации договора. PAGEREF _Toc63148628 h 22
ГЛАВА 2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА.. PAGEREF _Toc63148629 h 26
2.1.Договор найма труда как институт гражданского и трудового права. PAGEREF _Toc63148630 h 26
2.2. Понятие и стороны трудового договора. PAGEREF _Toc63148631 h 27
2.3. Содержание трудового договора. PAGEREF _Toc63148632 h 30
2.4. Трудовой договор: техника безопасности и социальное страхование. PAGEREF _Toc63148633 h 33
ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА ВОЗМЕЗДНОГО ОКАЗАНИЯ ДОГОВОРА УСЛУГ. PAGEREF _Toc63148634 h 37
3.1. Общие положения о договоре возмездного оказания услуг PAGEREF _Toc63148635 h 37
3.2. Услуга как правовая категория. PAGEREF _Toc63148636 h 41
3.3. Трудовой договор и договор возмездного оказания услуг PAGEREF _Toc63148637 h 45
ГЛАВА 4.ОТЛИЧИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ОТ СМЕЖНЫХ ДОГОВОРОВ.. PAGEREF _Toc63148638 h 48
4.1.Труд как объект найма. PAGEREF _Toc63148639 h 48
4.3.Проблема разграничения договоров и налогообложение. PAGEREF _Toc63148641 h 55
4.4. Соотношение между трудовым и гражданско-правовым договором. PAGEREF _Toc63148642 h 57
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. PAGEREF _Toc63148643 h 60
СПИСОК НОРМАТИВНЫХ АКТОВ.. PAGEREF _Toc63148644 h 66
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.. PAGEREF _Toc63148645 h 67
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА.. PAGEREF _Toc63148646 h 70
[1]
На смену этой концепции приходит другая, согласно которой договор найма рабочей силы рассматривается как обычная сделка имущественного характера, следовательно, в качестве договора гражданского права, а не публичного. Ряд ученых рассматривали договор найма рабочей силы в качестве разновидности договора купли-продажи имущества. Большинство склонялись, используя старые формулы римского права, к воззрению на этот договор как на разновидность договора имущественного найма[2]
Л. С. Таль так характеризует законодательство о трудовом договоре этого периода: «Реформа найма труда ведется в двух различных направлениях. В одних государствах - преимущественно романистических - она идет по пути обобществления и развития гражданских правовых начал, сложившихся в области специального законодательства, регулирующего специальные виды служебного труда, особенно прием промышленных рабочих, и в судебной практике. Исходя из того, что трудовые договоры, заключаемые в определенной отрасли хозяйственной жизни или определенной категорией лиц при наличии известных признаков, составляют
самостоятельный договорный тип, не предусмотренный общегражданскими нормами, законодатель задается целью - для восполнения этого пробела в Кодексе, но отдельно от него, в виде самостоятельного закона - дать систематическую и по возможности исчерпывающую нормировку этого договорного типа как института частного права. По форме это, следовательно, не общий, а специальный закон, но по существу речь идет о гражданско-правовой нормировке самостоятельного договорного типа.
Другая группа законодательства ставит вопрос шире. Вырабатываемые положения должны составить содержание главы о личном найме в гражданском уложении. Реформы заключаются в приспособлении общегражданских законов к природе трудовых отношений и к условиям хозяйственной жизни»[3].
Автором следующей концепции стал немецкий юрист Филипп Лотмар.Он выделяет в особую группу договорные соглашения, в силу которых одно лицо обязуется выполнить в пользу другого лица какую-нибудь работу за определенное вознаграждение. Автор создает новое родовое понятие - договоры о труде, а признаком, объединяющим договорные соглашения в единое родовое понятие, считает то, что их объектом является труд человека, какая-то работа. Ученый в рамках родового понятия договора о труде выделяет два вида договоров: первый вид, в котором оплата за труд производится пропорционально времени выполнения работы, второй, - где оплачивается определенный результат труда. Лотмар особо подчеркивает, что труд человека неотделим от его личности.
Последователи концепции Лотмара в качестве характерной черты договора найма рабочей силы выделяют подчинение работника хозяйской власти, т.е. его хозяйственную несамостоятельность. Профессор Каскель определяет трудовой договор (договор найма рабочей силы) как договор, устанавливающий обязательство выполнять несамостоятельную работу за вознаграждение.
Концепции хозяйской власти придерживался и Л. С. Таль. Отождествив рабочую силу и труд, Таль утверждал, что труд вообще не принадлежит к предметам, продаваемым за определенную сумму, ибо он «не материальная величина и не может быть материализован, если только его не смешивать с продуктом труда».
Юридическая природа трудовых сделок не только не исчерпывается, «но даже нисколько не определяется тем, что в них содержится меновый элемент, происходит обмен труда на деньги». «Отчуждать труд юридически невозможно, ибо никто другой, кроме самого работника, располагать его рабочей силой не может»[4].
Развивая концепцию Лотмара и Каскеля, Таль утверждает, что в хозяйственном быту потребность отдельного хозяйства в чужой рабочей силе может удовлетворяться двояким способом - либо в порядке привлечения труда хозяйственно самостоятельного, либо в порядке привлечения труда хозяйственно несамостоятельного. В первом случае соответствующие отношения оформляются договором подряда, во втором - «трудовым договором» (договором найма рабочей силы).
Таков краткий обзор основных концепций трудового договора (договора найма рабочей силы), возникших в буржуазной юридической науке до Октябрьской революции.
Практически все авторы четко отграничивали трудовой договор от смежных договоров гражданского права (подряда, поручения и др.) по предмету договора.
Сегодня работодатель пытается вывести трудовые отношения из сферы правового регулирования, в лучшем случае он подменяет трудовой договор гражданско-правовыми отношениями, неправомерно заключая с работником договор подряда для оформления фактически трудовых отношений. Еще более распространенным явлением стали неформальные трудовые отношения, когда трудовой договор либо не заключается вообще, либо заключается, по сути, фиктивно, и при этом предусматривается минимальный уровень оплаты труда и социальных гарантий.
Развитию данной тенденции способствует высокий уровень безработицы в стране. Например, по данным государственных служб занятости, на конец декабря2001 года статус безработного на территории Тюменской области имели27,8 тысячи человек, или 97,1 % к уровню предшествующего года. В ХМАО безработными были признаны 15,1 тысячи человек (89, 3 % по отношению к прошлому году), в ЯНАО- 8,1 тысячи человек (112,4 % по отношению к прошлому году), на юге области - 4,6 тысячи человек (101,7 % по отношению к прошлому году). На конец декабря 2001 года в Тюменской области на 10 заявленных вакансий приходилось 13 человек: в ХМАО - 30 человек, в ЯНАО - 24 человека, на юге области - 4 человека.
Чтобы избежать подобных злоупотреблений, необходимо все-таки более четко закрепить в законе разграничения между договорами трудового и гражданского права. Данной проблеме и посвящена дипломная работа.
Целью дипломной работы является анализ проблем, возникающих при определении характера правоотношений, существующих в сфере найма труда. Для исследования возьмем одно из самых распространенных гражданско-правовых соглашений – договор подряда, противопоставив ему трудовой договор; сравним вышеназванные договоры с договором о возмездном оказании услуг.
Используя метод сравнительного анализа, при помощи учебной литературы, законодательных актов и материалов судебной практики для более полного раскрытия темы работы предлагается решить следующие задачи:
1. охарактеризовать договор подряда;
2. раскрыть понятиетрудовых отношений, взяв за основу законодательство РФ;
3. выделить особенности договора о возмездном оказании услуг ;
4. выделить рекомендации по разграничению договоров в сфере найма труда.
[5].
Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального правового режима для определенной модели. Условием для такого режима как раз и служит то, что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели признаками.
С подрядом в указанном смысле возникают некоторые трудности. Представление о подряде является не всегда однозначным. Это выражается в сложившихся расхождениях относительно смысла предмета договора, набора прав и обязанностей сторон, соотношения рассматриваемого договора со смежными[6].
Работа - многозначное понятие. В современном словаре Д.Н. Ушакова производный от существительного глагол "работать" насчитывает до 30 значений. Пожалуй, ближе всего к использованному в легальном определении подряда термину подходит "делать что-нибудь". Но следует учитывать, что смысл договора подряда как такового в определении состоит из обязанности подрядчика не просто "делать", а именно "сделать" и тем самым выполнить работу, получить результат[7].
Исходя из самого распространенного мнения, предметом договора подряда и является результат работ. Хотя само представление о результате имеет несколько точек зрения. Так, З.И. Шкундин в учебнике "Гражданское право" ведет речь " о любом результате физического или умственного труда, представляющем имущественную ценность". В другом учебнике отмечалось следующее: "Включение в определение договора подряда указания на то, что работы должны быть выполнены подрядчиком из материалов заказчика или из своих материалов, позволяет признать его предметом лишь такой результат труда подрядчика, для достижения которого необходимо использовать какой-либо материал"[8].
Результат выполненных работ служит основанием для заключения договора подряда. Но работы как таковые имеют значение лишь постольку, поскольку служат средством для достижения результата.
В свою очередь результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности на предмет договора.
Всякий раз, когда законодатель выделяет какой-либо тип (вид) договоров и устанавливает для него определенный правовой режим, он тем самым создает модель, которая служит эталоном не только при принятии новых, но и при применении действующих норм.
То или иное свойство конкретного типа (вида) договоров становится его признаком, если в соответствии с законом оно, безусловно, присуще данному договору. С точки зрения юридической техники это означает необходимость включать соответствующий признак в норму, которая должна непременно носить императивный характер. Не может считаться конститутивным признаком договора то, что предусмотрено нормой диспозитивной или факультативной.
Цели императивной нормы, устанавливающей обязательные признаки договорной модели, состоят в том, чтобы конкретизировать ее путем указания непременных признаков и тем самым определенным образом ограничить рамки конкретной модели. Диспозитивные и факультативные нормы приводят к противоположному результату: признавая в принципе соответствующими определенной модели любые варианты решения какого-либо вопроса, эти нормы расширяют сферу ее использования[9].
Несовершенство законодательства на практике дает возможность использовать гражданско-правовые конструкции (имущественная ответственность, неустойка и т.п.) в других отраслях права, в частности в трудовых отношениях. Л.А. Сыроватская отмечает, что "в реальной жизни все чаще и чаще заключаются некие трудовые соглашения, которые следовало бы назвать даже не гибридами, но мутантами-уродами, рождающимися от скрещивания трудовых и гражданско-правовых норм"[10].
[11].
Сущность принципа генерального подряда состоит в том, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, поскольку обязательствами по договору подряда связаны только заказчик и генеральный подрядчик. В свою очередь, генеральный подрядчик несет перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда, так как сам связан обязательствами по субподрядному договору только с субподрядчиком. В данном случае имеет место ответственность генерального подрядчика за действия третьих лиц. В связи с этим заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, если, конечно, иное не предусмотрено законом или договором. Генеральный подрядчик, понесший ответственность за действия третьих лиц в соответствии с принципом генерального подряда, вправе прибегнуть к регрессной ответственности, т. е. взыскать возникшие у него убытки с третьего лица, чьими действиями они были причинены.
Вместе с тем с согласия генерального подрядчика заказчик может заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами (прямые договоры). В случае заключения прямых договоров генеральный подрядчик в них участия не принимает, и принцип генерального подряда не действует.
Поэтому лица, заключившие прямые договоры с заказчиком, несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед ним, а заказчик, в свою очередь, отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора перед этими лицами.
Специальная норма регулирует вопрос об участии в исполнении работы нескольких лиц. В соответствиист. 707 ГК,когда на стороне подрядчика выступают одновременно два или более лица,при неделимости предмета обязательства они признаются, по отношению к заказчику, солидарными должниками (в отношении обязанности выполнить работу и сдать ее результат) и, соответственно, солидарными кредиторами (в отношении права требовать принятия работы и ее оплаты). Однако при делимости предмета обязательства, а также в других случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, каждое из этих лиц приобретает права и обязанности по отношению к заказчику лишь в пределах своей доли.
Как и в подавляющем большинстве возмездных гражданско-правовых договоров, единственным существенным условием договора подряда является его предмет. Из анализа ст. 702 ГК следует, что предметом договора подряда является как сама работа (изготовление вещи, ее переработка или обработка, иные виды работ), так и ее овеществленный результат. При отсутствии в договоре подряда условия о предметесделка считается незаключенной.
Учитывая, что предметом договора подряда всегда выступают либо индивидуально-определенные вещи, либо конкретный овеществленный результат в отношении индивидуально-определенных вещей, важнейшей его характеристикой является качество[12]. Требования к качеству предмета исполнения по договору подряда установлены ст. 721 ГК. Качество выполненной подрядчиком работы, т. е. достигнутого им результата, должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора — требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.
Следовательно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в самом договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями. Кроме того, в пределах разумного срока он должен быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке могут быть предусмотрены обязательные требования к качеству предмета, полученного в результате выполненной по договору подряда работы. В этом случае подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая указанные обязательные требования. Кроме того, подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями[13].
Законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота для результата работы, выполненной по договору подряда, может быть предусмотрен срок, в течение которого он должен соответствовать условиям договора о качестве, предусмотренным п. 1 ст. 721 ГК (гарантийный срок). Согласно ст. 722 ГК - гарантии качествавыполненной работы можно подразделить на законные (предусмотренные законом, иным правовым актом или обычаями делового оборота), и договорные (принятые на себя подрядчиком в силу договора подряда и предусмотренные в нем). Гарантии качестваработы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяются на все, составляющее результат работы.
Правила определения цены выполненных по договору подряда работ устанавливаются ст. 709 ГК. В договоре подряда должна указываться цена подлежащих выполнению работ или способы ее определения. Однако при отсутствии в договоре подряда таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК. Цена в договоре подряда складывается из двух составляющих и включает: во-первых, компенсацию издержек, понесенных подрядчиком, и, во-вторых, причитающееся ему вознаграждение за выполненную работу.
При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик вправе требовать увеличения установленной в договоре подряда как приблизительной, так и твердой цены (сметы). В случае отказа заказчика выполнить это требование он имеет право расторгнуть договор в соответствии со ст. 451 ГК.
Согласно ст. 710 ГК в том случае, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы (сметы), подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. Вместе с тем в договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.
Еще одним важным условием договора подряда является срок. В соответствии со ст. 708 ГК в договоре подряда должны указываться: начальный и конечный сроки выполнения работы. Однако по соглашению сторон в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы, т. е. промежуточные сроки. Изменение указанных в договоре подряда начального, конечного и промежуточных сроков выполнения работы возможно в случаях и порядке, предусмотренных договором.
Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором. В то же время последствия просрочки исполнения подрядчиком договора наступают только при нарушении конечного срока выполнения работы. В этом случае подлежит применению п. 2 ст. 405 ГК, согласно которому заказчик может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, если вследствие просрочки подрядчика исполнение утратило для него интерес. Вместе с тем срок, как и цена, не является существенным условием договора подряда. Отсутствие в договоре подряда срока выполнения работ восполняется правилами, установленными п. 2 ст. 314 ГК. В соответствии с этими правилами обязательство, срок исполнения которого не предусмотрен и не может быть определен, должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения. Если обязательство не исполнено в разумный срок, то оно должно быть исполнено в течение 7 дней со дня предъявления требования кредитора о его исполнении[14].
[15].
Хотя не все из указанных ошибок приводят к непоправимым последствиям, тем не менее во избежание недоразумений при заключении и исполнении договоров подряда желательно их не допускать.
Первая группа ошибок - неправильная квалификация отношений сторон в качестве подрядных - связана с тем, что на практике иногда бывает достаточно сложно отличить договор подряда от таких договоров, как договор поставки, купли-продажи и трудовой договор.
В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а тот, в свою очередь, обязуется принять результат и оплатить его.
Если договор на выполнение работ заключается с физическим лицом, появляется проблема разграничения договора подряда и трудового договора. И в договоре подряда, и в трудовом договоре процесс выполнения работ (процесс труда) подлежит определенной регламентации.
Разница между этими договорами заключается в отражении в их условиях отношения сторон к результату работы. В трудовом договоре основное внимание уделяется не результату труда, а процессу труда. Работодатель, прежде всего, заинтересован в выполнении работником определенной трудовой функции, характеризуемой специальностью, квалификацией или должностью. В договоре подряда важным является прежде всего достижение подрядчиком определенного результата и передача этого результата заказчику. В связи с этим по договору подряда оплата производится только после получения оговоренного в договоре результата работы, в то время как по трудовому договору заработная плата выплачивается за сам процесс выполнения определенной работы. Работник по трудовому договору подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, в то время как подрядчик независим от заказчика и по общему правилу самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК РФ).
Не менее часто встречается ситуация, когда стороны, правильно определив свои отношения как отношения по договору подряда, все же неверно представляют себе тот круг норм, которыми регулируются эти отношения. Это связано с тем, что в главе 37 ГК РФ, посвященной подряду, содержится пять параграфов, первый из которых ("Общие положения о подряде") имеет определяющее значение для всех видов договоров подряда, а четыре остальных относятся к отдельным видам рассматриваемого договора (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подряд для государственных нужд).
Наиболее типичными ошибками здесь являются - с одной стороны - применение к специально урегулированному законом виду договора подряда исключительно общих положений о подряде без учета специальных норм, содержащихся в последующих параграфах главы 37 ГК. А с другой стороны, наоборот, игнорирование общих положений о подряде при заключении специального вида договора (например, договора бытового подряда). В связи с этим следует иметь в виду, что общие положения о подряде (параграф 1 гл. 37 ГК РФ) применяются ко всем видам договора подряда в той части, которая не противоречит специальным правилам, установленным в параграфе, посвященном соответствующему виду договора подряда (п. 2 ст. 702 ГК РФ).
Иногда на практике недостаточно внимания уделяется особенностям субъектного состава данных отношений. В основном это связано с тем, что выполнение многих работ требует наличия у подрядчика специального разрешения (лицензии) на выполнение соответствующих работ, т.е. на занятие предпринимательской деятельностью.
При анализе субъектного состава заключаемого договора подряда важно также уяснить саму структуру складывающихся отношений. В случае если предполагается, что подрядные работы будут выполняться несколькими лицами, возможно построение отношений по следующим основным схемам:
а) когда договорные отношения строятся по системе генерального подряда. При этом важно иметь в виду, что в этом случае генеральный подрядчик будет отвечать перед заказчиком за исполнение обязательств субподрядчиками, а перед субподрядчиками - за исполнение обязательств заказчиком. Сами же заказчик и субподрядчики не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (п. 3 ст. 706 ГК РФ), хотя в договоре возможность предъявления таких требований может быть предусмотрена;
б) когда иные лица привлекаются заказчиком на основании отдельных договоров. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком;
в) когда на стороне подрядчика выступают одновременно два или более лиц (множественность лиц в обязательстве) (ст. 707 ГК РФ). В этом случае за невыполнение работ эти лица будут нести ответственность непосредственно перед заказчиком в солидарном или долевом порядке.
Не всегда при заключении договоров подряда стороны правильно понимают нормы о соблюдении формы договора. По общему правилу сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Однако, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от одной из сторон договора (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Таким образом, для заключения договора будет достаточно наличия письменного предложения заключить договор, исходящего от одной из сторон и содержащего все существенные условия для договоров подряда данного вида, а также - совершения другой стороны соответствующих условиям предложения определенных конклюдентных действий (выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Наличие подписанного сторонами договора в таких случаях не является необходимым для того, чтобы считать договорные отношения установленными.
Соблюдения письменной формы договора еще недостаточно для заключения договора подряда. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ для заключения любого договора необходимо, чтобы между сторонами в требуемой форме было достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Для всех договоров подряда существенными являются условия о предмете договора и сроках выполнения работ.
Другим существенным условием договора подряда является согласование сторонами сроков выполнения работы. В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Так как эта норма сформулирована императивно, то при отсутствии любого из указанных сроков договор следует считать незаключенным. Хотя некоторые юристы на этот счет придерживаются противоположной точки зрения, считая, что срок выполнения работы считается существенным условием лишь для договоров строительного подряда (п. 1 ст. 740 ГК РФ). На наш взгляд формулировка п. 1 ст. 708 ГК РФ дает достаточные основания считать условия о начальном и конечном сроке выполнения работ как условия, признанные законом необходимыми для всех договоров подряда, что в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ позволяет отнести их к существенным условиям договора.
Цена в договоре подряда по общему правилу не является существенным условием. Это означает, что при отсутствии в договоре условия о цене в отношениях сторон будут применяться общие правила о цене, предусмотренные в п. 3 ст. 424 ГК РФ (то есть, будет считаться согласованной цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы).
Особое внимание следует уделить правилам об изменении цены работы, которые императивно сформулированы в п.п. 5 и 6 ст. 709 ГК РФ. В случае, если цена определена приблизительно, то ее увеличение может быть произведено только при наступлении в совокупности следующих условий:
а) возникла необходимость в проведении дополнительных работ (увеличение стоимости материалов, услуг третьих лиц и т.д. во внимание не должны приниматься);
б) по причине, указанной в п. а), возникла необходимость в существенном превышение цены работы;
в) подрядчик своевременно предупредит заказчика о необходимости увеличения цены.
В случае если заказчик не согласен на увеличение цены, он вправе отказаться от договора, уплатив подрядчику цену за выполненную часть работы.
Что же касается твердой цены, то подрядчик не вправе требовать увеличения такой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
Единственным исключением из этих правил является норма, содержащаяся в абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК РФ, в соответствии с которой подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены или расторжения договора (в случае отказа заказчика выполнить требование) только при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора. В остальных случаях изменение цены договора возможно только при достижении сторонами согласия.
Немаловажным является также детальная регламентация в договоре условий о порядке и сроках приемки заказчиком работы, выполненной подрядчиком (ст. 720 ГК РФ), форме документа, удостоверяющем приемку результата работы заказчиком. Так как по общему правилу выполняемая по договору работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, - подрядчик отвечает за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования. В случае, если материалы и (или) оборудование предоставляет заказчик, он также несет ответственность за недостатки материала (п. 2 ст. 713 ГК РФ).
Соответствующим образом распределяются и риски случайной гибели или повреждения имущества. Риски, касающиеся материалов, оборудования несет предоставившая их сторона. Риск, относящийся к результату работы, возлагается на подрядчика до момента передачи в соответствии с договором этого результата заказчику. Иное распределение рисков стороны могут предусмотреть в договоре.
[16].
В свою очередь, работодатель рискует тем, что суд признает гражданско-правовой договор с работником недействительным. Например, если деятельность, которая поручается исполнителю, требует обязательного лицензирования или сертификации.
С такими ситуациями можно столкнуться в строительстве, когда с рабочими порой заключают договоры строительного подряда, подряда или субподряда. Гражданское законодательство, конечно, допускает участие физических лиц в договоре подряда в строительстве. Но для работ, требующих лицензии (а к ним относятся и некоторые строительные работы), привлекать физических лиц по гражданско-правовым договорам нельзя.
Некоторые организации, принимающие на работу иностранных граждан (в том числе граждан СНГ), заключают с ними гражданско-правовые договоры. Таким образом, они пытаются избежать оформления в миграционных органах необходимых разрешительных документов. Эти организации не учитывают одну деталь. Даже заключив гражданско-правовой договор, организация должна оформить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы и индивидуальное разрешение на работу иностранца. Об этом гласит ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002«О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Нормы Трудового кодекса регулируют трудовые отношения лиц, работающих по трудовому договорув любых организациях, независимо от формы собственности и организационно-правовой формы. Обязанности и права, включенные в содержание трудового договора, не должны ухудшать положение работника по сравнению с законодательством (ст. 46 ТК РФ). Поэтому включение, например, в договор пункта о полной материальной ответственности работника, если его специальность (должность) не указана в Перечне, суд признает недействительным.
Как свидетельствует практика, в частных фирмах заключают, как правило, договоры с указанием срока их действия в нарушение ст. 58 ТК. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ содержится положение, что если такого работника увольняют в связи с истечением срока трудового договора, суд признает увольнение незаконным и восстанавливает на прежней работе. Из данного определения следует, что трудовой договор, заключенный с работником без должных оснований на определенный срок, в соответствии со ст. 46 ТК РФ должен считаться заключенным на срок неопределенный, поскольку он заключен с нарушением ст. 58 ТК.
Защитная функция трудового законодательства обусловлена спецификой трудовых отношений, которая заключается в наличии отношений руководства – подчинения между работодателем и работником и экономической зависимостью последнего, что отсутствует в гражданском правоотношении.
При разрешении трудовых споров суды руководствуются рядом основополагающих признаков. Важными признаками, требующими объединения всех трудовых отношений, основанных на личной трудовой деятельности, являются:
· совместный кооперированный труд с подчинением внутреннему трудовому распорядку;
· охрана труда;
· равное справедливое имущественное вознаграждение за труд одинаковой ценности;
· необходимость предоставления каждому работающему ряда одинаковых гарантий, которые не зависят от величины собственности и размера дохода организации[17].
Наличие указанных признаков позволяет говорить об объединении всех трудовых отношений, возникающих в организациях, независимо от формы собственности и метода хозяйствования, в предмете трудового законодательства.
[18].
Современная система российского права подходит к соглашениям о работе практически с тех же позиций, что и римское частное право. В случае, когда деятельность, создающая предмет работы, выступает самостоятельным объектом взаимоотношений двух субъектов, заключается самостоятельный тип договора, который в наше время именуется трудовым договором.
Цивилисты усматриваютисторическую несправедливость в разделении вышеназванных договоров и требуют ее восстановления путем так называемой реинтеграции трудового права в гражданское..
Однако нецелесообразность, а по большому счету невозможность такого рода действий очевидна. Единственное, о чем более или менее серьезно может идти речь - это о включении трудового договора в число гражданско- правовых сделок, но даже и в этом случае он останется самостоятельным типом договора о применении индивидуального труда, у которого объективно сохранятся те же самые элементы сегодняшнего трудового договора, как то: стороны (работник и работодатель), объект (труд как постоянно повторяющийся процесс, т. е. трудовая функция конкретного работника) и содержание (обязанности работника исполнять определенную трудовую функцию и подчиняться внутреннему трудовому распорядку, а также обязанности работодателя предоставлять работу, оплачивать ее и создавать работнику нормальные условия труда)[19].
Точно так же, как и сейчас, этот договор будет особым в том смысле, что к нему невозможно будет применить многие институты гражданского права, как, например, двустороннюю реституцию в случае признания договора недействительным. Таким образом, фактически ничего не изменится, кроме смены формальной принадлежности самого договора к определенной отрасли права. Однако эта цель не оправдает тех затрат, неудобств и просто тупиков, которые неминуемо возникнут как в ходе, так и в результате ее достижения.
[20].
Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Работник – физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Гражданин становится работником, заключив трудовой договор, на все время его действия.
Второй стороной трудового договора является работодатель. Работодатель – физическое лицо либо юридическое лицо(организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры[21].
От имени организации, предприятия, учреждения в качестве работодателя может выступать руководитель филиала, представительства юридического лица, которому последнее передало право приема и увольнения работников этого филиала; они имеют самостоятельный счет в банке по оплате труда и план по труду.
Стороны могут заключить трудовой договор, если обе обладают трудовой право-, дее-, деликтоспособностью как признаваемой законодательством способностью быть стороной трудового договора, субъектом трудового правоотношения.
Обе стороны свободны и равноправны в выборе другой стороны трудового договора. Закон установил некоторые ограничения для работодателя: обязывая его принять по квоте инвалида или другое лицо, молодого, заявленного им для подготовки специалиста, а также запрещая отказ в приеме на работуне по деловым качествам и дискриминацию(ст. 64 ТК РФ).
Трудовой договор имеет большое народнохозяйственное, социальное и правовое значение.
Правовое значение трудового договора в том, что он является основанием для возникновения и действия во времени трудового правоотношения. Хотя трудовой договор и трудовые отношения - взаимосвязанные правовые категории, все же их следует различать: трудовой договор это соглашение, а трудовое правоотношение это возникающая по данному соглашению юридическая связь работника и работодателя. По трудовому договору работник становится членом данного трудового коллектива и приобретает дополнительные льготы, установленные коллективным договором и социально-партнерскими соглашениями, а также право на участие в управлении организацией (ст. 52 ТК РФ). С заключением трудового договора на его стороны распространяются трудовые права и обязанности, предусмотренные другими институтами трудового права (по ограничению рабочего времени, отпускам, по оплате, охране труда и т.д.). Таким образом, трудовой договор является основанием распространения на работника общего и специального трудового законодательства. Трудовой договор - это договор личного характера, так как работник лично осуществляет труд в общей кооперации труда и не может это делать через другое лицо. Поэтому данный договор охраняет личность работника, его здоровье, честь и достоинство. Трудовой договор, отражая индивидуальный способ регулирования труда, может предусмотреть дополнительные трудовые льготы для работника[22].
[23]. Гражданский кодекс также предусматривают право суда переквалифицировать один вид договора о труде на другой, который скрыт руководителем организации под иным видом договора, если это не составляет чего- либо незаконного.
Истец обратился в суд с иском к совместному предприятию “Италсовмонт” о признании увольнения с работы незаконным, о взыскании оплаты за труд, компенсации за неиспользованный отпуск и других выплат, а также о компенсации морального вреда. В принятии заявления суд отказал из-за неподведомственности дела суду, так как работа истца на совместном предприятии определялась не трудовым, а гражданским договором, который раскрывал порядок работы и оплаты труда. Трудовая книжка на истца не заводилась.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала в определении, что отказ в принятии искового заявления подлежит отмене, поскольку не соответствует требованиям ТК и другому трудовому законодательству, а также ГПК РСФСР. Истец был вправе обратиться в суд за защитой нарушенных трудовых прав, предусмотренных трудовым законодательством, ибо он являлся субъектом трудовых, а не гражданских правоотношений (дело № 16-Г98-6)[24].
В соответствии с Конституцией РФ каждый субъект трудовых отношений имеет право на судебную защиту, если работодатель в процессе применения трудового законодательства нарушает его трудовые права. Конституция РФ гарантирует судебную защиту государством трудовых прав работника от незаконного действия или решения любого руководителя – субъекта правоприменения законодательных актов о труде. Эти иски рассматриваются судом в гражданско-процессуальном порядке. В соответствии со ст. 46 Конституции РФ предметом обжалования в суд может быть любой приказ руководителя, нарушающий трудовые права работника[25].
Стороны трудового договора могут оговорить и дополнительные условия в пределах, допустимых законодательством РФ. Например, условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны, об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя и др.
Для сделки между работником и работодателем, именуемой трудовым договором, установлена письменная форма. И если для заключения сделки нужна письменная форма, то и для прекращения, то же самое — письменная форма. Следовательно, такое соглашение может быть подтверждено только письменными доказательствами. Форма соглашения может быть различной, но должны быть указаны стороны и их полномочия. Вообще для всех приказов главное юридически значимое обстоятельство — полномочность представителя работодателя, подписавшего приказ об увольнении.
Второе юридически значимое обстоятельство — согласование даты увольнения. Должна быть обозначена четкая дата, когда прекращаются трудовые отношения. И если эту дату стороны не определили или работодатель поставил эту дату односторонне, это безусловное основание для восстановления на работе.
Следующее юридически значимое обстоятельство — добровольность волеизъявления при заключении соглашения. И последнее юридически значимое обстоятельство — фактическое прекращение трудовых отношений с даты, определенной в соглашении[26].
[27] (ст.ст.212, 219 ТК).
Отношения между работниками и работодателями, связанные с исполнением взаимных обязанностей в области охраны труда, регулируются нормами глав 34-36 ТК, иными законодательными актами (например, Федеральным законом от 17 июля 1999 г. "Об основах охраны труда в Российской Федерации"). При этом стороной трудового договора, обязанной обеспечить безопасные условия и нормы охраны труда, является работодатель (ст.ст.22, 212 ТК). Согласно ч.2 ст.211 ТК требования охраны труда обязательны для исполнения юридическими и физическими лицами при осуществлении ими любых видов деятельности, разработке технологических процессов, организации производства и труда.
Следует также учитывать, что в Российской Федерации действует система государственных стандартов безопасности труда и видов работ (ГОСТов). Полный перечень республиканских ГОСТов и иных общеобязательных норм, касающихся обеспечения безопасности работ, приведен в качестве справочного материала в приложении к Общим правилам охраны труда для организаций г.Москвы (утверждены распоряжением Премьера Правительства Москвы от 30 марта 1999 г. (Вестник мэрии Москвы. 1999. N 10). Представляется, что обязанность организации по обеспечению требований к безопасности работ, установленных государственными стандартами и иными общеобязательными нормами и правилами, сохраняется и в случаях привлечения работников на основании договоров гражданско-правового характера. Следовательно, если физическое лицо - исполнитель по гражданско-правовому договору с организацией пострадает при осуществлении работ, должностные лица и лица, организующие такие работы, должны нести ответственность за несоблюдение безопасных условий ведения работ по общим правилам.
До введения в действие ТК, вне зависимости от формы договора с лицами, выполняющими работы в организации (трудовой или гражданско-правовой договор), применялся единый порядок учета и расследования несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (п.2 Положения о расследовании и учете несчастных случаев на производстве, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11 марта 1999 г.; пп.2, 3 Положения о расследовании и учете профессиональных заболеваний, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 декабря 2000 г).
С момента вступления в силу ТК применительно к трудовым отношениям порядок учета и расследования несчастных случаев на производстве, а также рассмотрения возникших в этой связи разногласий определяется ст.ст. 227-231 ТК. Поскольку ст.422 ТК не отменяет указанных положений, они применяются к трудовым отношениям в части, не противоречащей ТК (ст.423 ТК).
Порядок учета и расследования несчастных случаев на производстве применительно к отношениям, связанным с исполнением договоров гражданско-правового характера, как и ранее, определяется соответствующими нормами названных положений, а также Положением от 24.10.2002.
Целям минимизации расходов организации на исполнение обязательств по возмещению вреда служит система обязательного страхования от несчастных случаев (ст.ст.22, 210, 212, 219, 226 ТК). Федеральным законом от 24 июля 1998 г. "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" предусмотрено обязательное страхование лиц, работающих по трудовому договору, а также допускается обязательное страхование лиц, привлекаемых по гражданско-правовым договорам. Участие в системе обязательного страхования позволяет уменьшить расходы организации по возмещению вреда здоровью лица, пострадавшего на производстве, возмещению финансовых потерь его иждивенцам и возмещению дополнительных расходов на лечение, медицинскую и профессиональную реабилитацию.
Порядок оплаты дополнительных расходов на медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию лиц, пострадавших в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержден постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2001 г.
[28].
Следовательно, речь идёт об услугах по совершению каких-то действий или осуществлению определённой деятельности. Причём, как действия, так и деятельность могут, как сопровождаться соответствующим материальным результатом, так и необязательно.
Кто же выступает в качестве субъектов договора по оказанию услуг? В качестве таковых Кодекс называет «исполнителя» и «заказчика», подразумевая под ними не только юридических лиц, но и граждан. Это умозаключение однозначно, ибо п. 1 ст. 779 ГК не содержит никаких ограничений относительно участников данного договора. Это общая норма гражданского права. Однако следует учитывать и специальные правила, предусмотренные в отсылочной норме законодательного или нормативного акта. Так, например, только юридическое лицо может оказывать услуги по телефонной связи, причём, по соответствующей лицензии. Такую лицензию во многих случаях должны иметь и физические лица на занятия в определённой области: медицина, аудит, ветеринария и т.д.
Из пункта 2 ст. 779 ГК РФ следует, что правила главы 39 ГК РФ распространяются на договоры оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, информационных, услуг по обучению и т.д., за исключением оказываемых по договорам, предусмотренных главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ.
Длинный перечень возможных договоров по оказанию услуг разработчики кодекса завершают в конце словом «и иным», тем самым, давая понять, что подобных договоров существует большое многообразие.
В соответствии с общим правилом договор по оказанию услуг является публичным договором: то есть услуга должна оказываться всякому, кто обратиться в коммерческую организацию. Это соответствует требованиям ст. 426 ГК РФ. Помимо всего, договоры возмездного оказания услуг считаются договорами присоединения, ибо заказчик (как правило, гражданин) подписывает заранее подготовленный исполнителем стандартный договор или (приобретая соответствующую путёвку, билет) обычно именно «присоединяется» и определяет группу туристов, экскурсантов. Это отвечает нормам ст. 428 ГК.
В главе 39 Кодекса есть ст. 780: «Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услугу лично». Из неё вытекает:
- во-первых, исполнитель не только должен, но и обязан оказать услугу лично;
- во-вторых, никакое другое лицо, кроме исполнителя не вправе оказать услугу заказчику, если иное не предусмотрено в тексте заключённого договора;
- в-третьих, ст. 780 ГК РФ является исключением из общего правила об исполнении обязательства, в силу которого исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условия обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнять обязательство лично (п. 1 ст. 313 ГК).
Отсюда следует вывод: законодатель исходит из приоритета преимущественного права заказчика как клиента. Поэтому, если по договору предусмотрено возмездное оказание услуг самим исполнителем, он не вправе передавать свои права, а равно и обязанности по оказанию дополнительных услуг другому лицу, в том числе и передоверять их.
Наиболее расширенный и бланкетный характер носят нормы ст. 781 ГК об оплате услуг. В соответствии с ней заказчик оплачивает услуги так, как об этом сказано в договоре. Однако существуют и нормативныеположения об оплате за оказание услуг. В соответствии с ними вся оплата подразделяется на предварительную, оплату сразу после получения товаров (при самообслуживании)[29], и оплату после оказания услуг, причём, по прошествии нескольких дней.[30] Существуют услуги, где условия их оплаты определяются соответствующим государственным, местным или муниципальным органом (услуги бань, фотоателье).
Ст. 782 ГК РФ об одностороннем отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг закрепляет основные принципы гражданского законодательства:
- о равноправии участников гражданского оборота (ст. 1 ГК РФ);
- о равной ответственности контрагентов договорного обязательства как обычая делового оборота (ст. 5 ГК РФ), за определёнными изъятиями.
Можно отметить, что п. 2 ст. 782 ГК лишён практической направленности. Так, отказ исполнителя от возмездного оказания услуг не содержит никаких исключений из этого правила. При условии оказания услуг предпринимательской структурой такой договор должен признаваться публичным. Его строго обязательный характер (ст. 426 ГК) свидетельствует о том, что всякий отказ от выполнения услуги лишён для исполнителя как должника какого-либо смысла. Это вытекает из сущности данного правоотношения: при необоснованном отказе в заключении публичного договора должно применяться правило п. 4 ст. 445 ГК, предусматривающее понуждение к заключению подобного договора и компенсации потерпевшему убытков по правилам ст. ст. 15, 393 ГК. Отсюда следует, что исполнитель, отказавшийся от исполнения договора по возмездному оказанию услуг, кроме убытков, ничего не имеет и по первому требованию заказчика обязан немедленно вновь заключить данный договор. Следовательно, необоснованный отказ исполнителя от выполнения указанных услуг является для него абсурдным. Таким образом, п. 2 ст. 782 ГК нуждается в уточнении или изменении, ибо находится в противоречии с общими нормами обязательственного права по заключению публичных договоров: ст. 426 и п. 4 ст. 445 ГК.
И ещё один нюанс ст. 782 ГК, о котором не говорится в тексте. Это вопрос времени, в течение которого контрагенты могут отказаться от исполнения договора. Можно предположить, что отказ от исполнения носит многовариантный характер: до начала оказания услуг и в момент их оказания. Практически любая сторона может отказаться от исполнения договора подобного рода в любое время, а теоретически и после оказания услуги, однако при этом контрагент обязан возместить потерпевшей стороне все убытки.
К договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (ст. ст. 702-729 ГК) и положения о бытовом подряде (ст. ст. 730-739 ГК).
Вышеуказанные нормы права о подряде применяются к договору о возмездном оказании услуг лишь в случаях, если это не противоречит ст. 779-782 ГК, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
Под «особенностями предмета договора» в правоотношениях по возмездному оказанию услуг следует понимать услуги, оказываемые как гражданам («Закон о защите прав потребителей»), так и юридическим лицам. Это означает, что помимо норм об общих положениях о подряде и бытовом подряде, применяются другие законы, правовые акты.
Например, услуги связи регламентируются Законом РФ от 16.02.95 г. «О связи».
Следует знать, что к услугам, не имеющим материального результата, неприменимы положения о сроках обнаружения недостатков (ст. 724 ГК), в том числе о гарантийных сроках (п. 3 ст. 724 ГК РФ).
[31]
Кроме того, следует отличать от трудовых и гражданские отношения длящегося характера: услуги домашнего врача, адвоката и т.п. Особенность этих отношений заключается в том, что между врачом или адвокатом, с одной стороны, и лицами, которые пользуются его услугами, с другой, существует принципиальная договорённость о том, что в случае необходимости требуемые услуги будут оказаны именно этим врачом или адвокатом. Если такая договорённость носит имущественный характер, то между сторонами имеется трудовой договор, и оплата должна производится не за конкретно выполненную работу, а за тот период времени, в течение которого стороны связаны договором. Однако в большинстве случаев граждане предпочитают обращаться к услугам врача или адвоката лишь в случае необходимости и, соответственно, оплачивать выполнение конкретного поручения по ведению дела в суде, лечению больного. В остальное же время между сторонами существует определённая связь, не носящая имущественного, а, следовательно, и гражданско-правового характера.
Для разграничения трудовых и гражданских правоотношений многие авторы предлагают использовать также такой признак как включение работника в коллектив предприятия и подчинение его внутреннему трудовому распорядку либо регистрацию трудового договора в профсоюзных органах, когда в качестве работодателя выступает гражданин. Однако это внешние признаки, определяемые, в конечном счёте, особенностями объектов правоотношений.
Таким образом, нематериальные услуги, в зависимости от того, какая потребность удовлетворяется, могут быть предметом правового регулирования как трудового, так и гражданского права. Объектом правоотношения выступает одна из сторон услуги как экономической категории. Под услугой как правовой категорией и следует понимать одну из сторон экономического понятия услуги. Если объектом правоотношения является процесс обслуживания, правовое регулирование осуществляется нормами трудового права, если услуга как продукт труда - нормами гражданского права.
[32].
Индивидуальный трудовой договор предусматривает соблюдение работником трудового распорядка. Работодатель контролирует продолжительность рабочего времени и времени отдыха, длительность перерывов, устанавливает требования к внешнему виду подчиненных. Правила трудового распорядка позволяют максимально эффективно использовать трудовые ресурсы, что, в свою очередь, сказывается на себестоимости и влияет на размер прибыли.
Трудовой договор позволяет переводить сотрудника на другую работу и привлекать его к сверхурочным работам. Трудовые отношения допускают возможность стимулирования труда работников посредством различных премий и надбавок.
Для работников трудовой договор предпочтительней подрядного по целому ряду причин. Во-первых, ТК РФ предусматривает закрытый, т. е. ограниченный перечень оснований увольнения без согласия работника. Увольнению предшествует ряд предварительных процедур - предупреждение об увольнении за 2 месяца дорасторжения договора, в случае сокращения штата или ликвидации организации, выплата выходного пособия и др. Во-вторых, трудовое законодательство устанавливает достаточно жесткие нормативы продолжительности рабочего времени- 40 часов в неделю, нормы ежедневного и еженедельного отдыха,ежегодных отпусков (не менее 28 календарных дней). Оплата периода временной нетрудоспособности, оплачиваемый отпуск и гарантированное выходное пособие - все это весьма привлекательно для работника.
Что касается работодателя, то письменная форма трудового договора позволяет ему четко определить права и обязанности работника, что должно исключить разногласия между сторонами. Работодателю следует детально определить свои требования к работнику. Стоит иметь в виду, что все условия трудового договора должны соответствовать закону. Так, нельзя налагать на работника полную материальную ответственность, это возможно лишь в отношении определенных категорий сотрудников, состав которых утверждается специальным перечнем.
Немаловажным условием трудового договора является срок его действия. Среди работодателей распространена практика заключения трудовых договоров на короткий срок. Действительно, это удобный способ контроля за работником, дающий возможность отказаться от его услуг сразу по истечении срока действия договора. Следует также помнить, что, если работник вышел на работу хотя бы на один день по истечении срока договора, трудовые отношения считаются продленными[33].
Для проверки соответствия работника занимаемой должности закон предусматривает испытательный срок. Условие об испытании закрепляется в договоре, и работник должен письменно согласиться на него. Продолжительность испытательного срока - не более трех месяцев. Если по истечении испытательного срока ни одна из сторон не уведомила другую сторону о расторжении индивидуального трудового договора, действие договора продолжается, и прекращение его допускается только на общих основаниях.
Любые изменения условий трудового договора требуют обязательного письменного согласия работника. Об изменении условий труда работник должен быть поставлен в известность письменно, не позднее чем за два месяц.
Отношения с лицами, занятыми в производственном процессе (текущей деятельности) организации, могут быть оформлены трудовым договором либо договором гражданско-правового характера. При выборе той или иной формы следует исходить из установленного приоритета императивных норм перед договорными условиями (ст.422 ГК РФ), а также содержания перед формой (ст.431 ГК). Согласно этим принципам отношения с работниками и иными занятыми в текущей деятельности организации лицами должны оформляться исходя из фактического содержания выполняемых ими функций, работ или оказываемых услуг.
Между тем в последние годы проявилась тенденция заключать с работниками вместо трудовых договоров гражданско-правовые. Это касается главным образом частных фирм, выступающих в роли работодателей. Цель очевидна - набор обязательств работодателя перед лицом, которое трудится у него по гражданско-правовому договору, значительно меньше, чем перед теми, с кем заключен трудовой договор. Соответственно работник, который трудится на основании гражданско-правового договора, обходится гораздо "дешевле".
Гражданско-правовой договор часто рассматривается как «выгодная альтернатива» трудовому, потому что он не обременяет работодателя целым рядом обязанностей. А обязанностей этих много:
- обеспечить работой или оплатить время простоя;
- предоставить через шесть месяцев оплачиваемый отпуск или выплатить компенсацию при увольнении;
- оплачивать больничные;
- своевременно выплачивать заработную плату;
- расторгать договор только по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом, и т. д.[34]
Есть еще одна причина, по которой при выборе между трудовым или гражданско-правовым договором работодатели предпочтение нередко отдают последнему. У гражданско-правового договора есть небольшие фискальные преимущества. С вознаграждения по такому договору не надо платить страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если только обязанность их начислять прямо не прописана в договоре). Кроме того, на эти вознаграждения не нужно начислять единый социальный налог в части, которая уплачивается в ФСС России.
Как правило, чтобы обойти требования законодательства, трудовые отношения с работниками «камуфлируются» под договоры возмездного оказания услуг, договоры подряда или агентские договоры
В судебной практике последнего времени можно обнаружить дела, суть которых в том, что лицо, выполняющее те или иные обязанности по гражданско-правовому договору, требует переквалификации его на обычный трудовой договор[35].
[36]. Однако вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не включаются в налоговую базу в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ[37].
Таким образом, неправильное определение организацией вида договора может повлечь ненадлежащее исполнение налоговых обязательств в виде недоплатывзносов в этот Фонд (уплачиваемых в составе единого социального налога), а также недоплаты налога на прибыль организаций вследствие искажения суммы расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, на сумму взносов, не доплаченных в Фонд[38].
Определение расходов при исчислении налога на прибыль происходит следующим образом.
Согласно ст.ст.247, 253, 255 НК к расходам, уменьшающим базу по налогу на прибыль организаций, относятся как выплаты по трудовым договорам, так и расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации, за выполнение ими работ по договорам гражданско-правового характера (п.21 ст.255 НК). При определении суммы расходов следует учитывать, что в соответствии со ст.252 НК расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты. Таким образом, для обоснованного отнесения к расходам выплаты по всем договорам гражданско-правового характера, а также основания таких выплат должны иметь документальное подтверждение.
Полагаем, что для подтверждения обоснованности платежей по договорам подряда и возмездного оказания услуг необходимо оформлять смету (расчет стоимости работ или услуг), а также двусторонний письменный акт приемки результатов работ или услуг (ст.ст.709, 720, 783 ГК). Если предметом договора является юридическое или фактическое действие (поручение, комиссия, агентирование), подтверждением обоснованности платежей может служить отчет поверенного, комиссионера, агента.
В случае ненадлежащего исполнения организацией налоговых обязательств налоговые органы и органы государственных внебюджетных фондов имеют право доказывать в судебном порядке действительное содержание договоров, заключенных организацией с физическими лицами (ст.ст.31, 33, 34.1, 44 НК).
В сфере надзора за соблюдением в организациях законодательства о труде широкими полномочиями обладают органы Федеральной инспекции труда (ст.ст.353-360 ТК). Надзор и контроль осуществляются посредством проверок, обследований, выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, привлечения виновных к ответственности в соответствии с федеральными законами.
[39].
Не разделяя этой позиции, другие авторы высказывают справедливые сомнения относительно того, в каком порядке должны рассматриваться споры о невыполнении условий такого смешанного договора или как будет называться этот договор (ведь только трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения).
На наш взгляд, по замыслу законодателя смешанный договор имеет внутриотраслевое значение и должен представлять собой совокупность элементов лишь различных гражданско-правовых соглашений. Использование "гражданско-трудовых договоров" может привести к размыванию границ между отраслями права. В качестве решения проблемы предлагается в случае необходимости заключать с работниками наряду с трудовым гражданско-правовое соглашение, что позволит не только сохранить за трудовым договором его функциональное назначение, но так же снимет вопрос о гарантиях реализации договорных условий.
[40].
Так, в одном из арбитражных дел, возникших в связи с нарушением государственным предприятием договора, по которому оно поручило ТОО исполнение функций заказчика при строительстве нескольких зданий, но при этом обусловленную сумму аванса не перечислило, нижестоящий суд руководствовался нормами о подряде. Это решение было отменено Высшим Арбитражным Судом РФ. Основанием послужило то, что «арбитражный суд неправомерно квалифицировал заключенные договоры как договоры подряда, так как признаками данного вида договоров они не обладают, каких-либо работ истец для ответчика не выполнял»[41].
Исходя из проведенного в работе сравнения, можно прийти к выводу, что именно такие понятия как «о выполнении работ» и «по поводу выполнения работ» вносят свой «вклад» в смешение договоров трудового и гражданского права. Законодатель нигде императивно не закрепил данных понятий, поэтому возможность переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой на современном этапе зависит от профессионализма судей и адвокатов. А поскольку судебный прецедент в РФ не относится к источникам права, судам открываются широкие возможности для толкования содержания того или иного договора.
Рассматривая субъектный состав вышеуказанных договоров, замечаем, что ГК не устанавливает каких-либо ограничений для отдельных субъектов гражданского права на участие в подрядных отношениях как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика, ориентируясь на общие правила об участии граждан и юридических лиц в гражданском обороте. Тогда как в трудовом праве на стороне работника могут выступать только физические лица[42].
Поскольку трудовое право как отрасль выделилось из гражданского, имея своим объектом несамостоятельный труд, т.е. определенную трудовую деятельность, которую совершает нанявшийся (работник) по указанию нанявшего (работодателя), то имеет, наверное, смысл исключить из гражданско-правовых договоров о выполнении работ (услуг) соглашения, где на стороне заказчика выступает юридическое лицо, а на стороне подрядчика – физическое лицо, перенеся их в область регулирования трудового законодательства.
Конечно, это предложение противоречит принципам гражданского права (а из каждого правила есть исключения), но оно оправдывается хотя бы тем, что при перезаключении договора на следующий срок у подрядчика отпадет необходимость в оформлении лицензии и регистрации в качестве предпринимателя, что обязательно потребовалось бы сделать при заключении гражданско-правового договора.
Решая поставленную задачу возможно заимствование юридической конструкции из Швейцарского обязательного закона, где легальное определение подряда в ст.363 говорит, что «…договор подряда обязует одну сторону (предпринимателя) выполнить определенную работу…»[43].
В пользу высказанного предложения говорит еще один не урегулированный вопрос – определение рабочего времени. В соответствии с ТК РФ рабочее время – это «время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности; а также иные периоды времени, которые в соответствии с нормативно-правовыми актами относятся к рабочему времени»[44].
Как уже говорилось ранее, подчинение внутреннему трудовому распорядку есть существенный признак, отличающий трудовой договор от гражданско-правовых. Но частью гражданско-правового соглашения тоже может быть условие об исполнении работ (услуг) в определенное время (к примеру, вы, наняв по договору подряда бригаду маляров, будете, наверняка, возражать, если маляры придут к вам ночью), из чего следует, что установление фиксированного периода времени для исполнения договорных обязанностей не является признаком исключительно трудовых отношений. Это может стать серьезной проблемой при доказывании факта заключения между сторонами именно трудового договора.
Данный вывод также говорит в пользу перенесения договоров о выполнении работ (услуг) подрядчиком - физическим лицом в сферу вопросов трудового права.
Подводя итог исследования, хочется затронуть вопрос об оплате по договорам. Следует отметить, что, как вытекает из п. 1 ст. 709 ГК, содержащего отсылку к п. 3 ст. 424 ГК, цена не является существенным условием договора подряда. При отсутствии цены в договоре и невозможности ее определения, исходя из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы. В п. 54 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 отмечено: «При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным».
Есть мнение, что применительно к подряду следует исходить из того, что данное указание относится только к случаю, когда стороны не только разошлись по вопросу цены, но по крайней мере одна из них настаивала на включении данного условия. Именно по этой причине условие о цене, как и любое другое условие, относительно которого по заявлению стороны должно быть достигнуто соглашение, становится существенным.
Но, по мнению автора данной работы, цена в договоре подряда во всех случаях должна быть существенным условием, поскольку ст. 424 ГК дает возможность её расширительного толкования и применения способов оплаты, используемых в трудовом праве – тарифные ставки, тарифные и квалификационные разряды и т.п., что опять таки приводит к смешению договоров.
Сама дефиниция тарифной ставки исключает её применение в гражданских договорах: «Тарифная ставка (оклад) – фиксированный размер оплаты труда работника за выполнение нормы труда (трудовых обязанностей) определенной сложности (квалификации) за единицу времени»[45].
Из вышесказанного вытекает, что во избежание возникновения споров о цене (и как следствие – правовой природе договора) следует исключить из определения цены в гражданско-правовых договорах тарифы, регулирующие трудовые отношения, и внести ограничение по нижней планке оплаты работ (услуг): её размер должен быть не ниже прожиточного минимума.
В завершении работы хотелось бы сказать несколько слов о трудовом контракте.
Несмотря на пристальное внимание со стороны ученых-трудовиков, правовая природа контракта до сих пор остается неясной. Не вдаваясь в детали этой проблемы, отметим лишь один важный для нашего исследования момент: основной причиной "контрактной революции" 1992 г. стало то, что, являясь по сути трудовым договором, контракт потерял свою правовую защищенность и начал рассматриваться скорее как институт гражданского, нежели трудового права. Поскольку ТК однозначно запрещает ухудшать положение работника по сравнению с нормами законодательства, то работодатель более склонен считать использование наемного труда гражданско-правовой сделкой, выбор условий которой не столь ограничен рамками закона.
Резюмируя вышесказанное, хочется отметить, что, возможно есть смысл вновь включить понятие "контракт" в трудовое законодательство, рассматривая его с позиций срочного договора (трудовые отношения) и договоров о выполнении работ (гражданские правоотношения)для всех категорий работников. Здесь смешение отраслевых норм, с точки зрения автора, допустимо, поскольку изначально трудовое право базировалось на гражданско-правовых нормах.
Скорее всего, разработка правовой природы контракта и позволит исключить из договоров о выполнении работ (услуг) соглашения между заказчиком - юридическим лицом и подрядчиком - физическим лицом, переводя их в предмет регулирования трудового права, тем самым, расширяя сферу действия трудового законодательства и снижая количество споров по разграничению смежных договоров.
С предоставлением сторонам более широких полномочий при определении содержания договоров о труде главное отличие гражданского и трудового права становится менее зримым. Единственная возможность остановить трансформацию трудовых правоотношений в гражданские - сделать трудовое законодательство более гибким. Такая гибкость может быть достигнута в том числе и путем заимствования некоторых гражданско-правовых регуляторов. Однако «процесс включения новых элементов в метод регулирования трудовых отношений должен происходить сбалансировано в рамках отрасли, с учетом особой роли трудового права в осуществлении социальной защиты работника». Нельзя забывать о специфике предмета правового регулирования каждой отрасли, в необходимых случаях их следует четко разграничивать.
[1] Догадов В.М. Правовое регулирование труда при капитализме. М. 1959. С.50
[2] Там же. С.51
[3] Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. Ярославль. 1913. С.384
[4] Таль Л.С. Указ.соч. С.61, 80,123
[5] ст. 702 ГК РФ 1996. № 18-ФЗ
[6] Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.:Статут.2002.С.11
[7] Гражданское право./ Под ред. А.П.Сергеева,Ю.К.Толстого.Т.2.СПб.,1996.С.304
[8] Советское гражданское право.Т.2.М.: Юрид.лит.,1976.С.149
[9] Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Указ.соч.С.14
[10] Сыроватская Л.А. Трудовые отношения и трудовое право// Государство и право.№ 7.1996.
[11] Кузнецова Н.В. Гражданское право. Общая часть. М.: Деловая книга, 2000. С. 57
[12] Гражданское право. Учебник. Часть 1. /Под ред. Сергеева. СПб.: Питер, 2001. С. 104
[13] Гражданское право. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2000. -94с.
[14] Статья 705 ГК РФ. 1996.№ 18-ФЗ
[15] Гутников О.В. «Ошибки при заключении договоров подряда»/ «Главбух», № 12. 1998.
[16] Трудовое право России, Учебник под ред. А.С. Пашкова. СПб., 1999. С. 52
[17] Бердычевский В.С., Акопов Д.Р., Сулейманова Г.В. Трудовое право для юридических колледжей. Феникс - 2002,С.
[18] Римское частное право/ Под ред. И.Б.Новицкого, И.С.Перетерского. М., 1996. С.456
[19] Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б.. Современные проблемы российского трудового права.// Правоведение. № 2.1997.
[20] ст.56 ТК РФ.2001. № 197-ФЗ
[21] ст. 20 ТК РФ.2001.№ 197-ФЗ
[22]Домашний юридический справочник. М.: МЦФЭР, 2003, 48 С.
[23] п.3 ст. 11 ТК РФ.2001.№ 197-ФЗ
[24] Голенко Е. Н. Трудовое право. Юриспруденция - 2001, С. 47
[25] Конституция Российской Федерации. М.2001. № 195-ФЗ
[26] Катькало О.И., Ситникова Е.Г. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР.- М.: Право и закон, 2002.- 16 с.
[27] ст.8,14 ФЗ «Об основах охраны труда в РФ» 1999. №181-ФЗ
[28] п.1 ст.779 ГК РФ.2001. №54-ФЗ
[29] Правила бытового обслуживания населения в РФ. Утв. Пост. СМ от 8.06.93 г. (СА РФ, 1993, № 25. С. 2363).
[30] Правила предоставления услуг междугородней и международной телефонной связи. Утв. Пост. СМ РФ от 22.09.93 г. (СА РФ, 1993, № 49, С. 3752).
[31] Советское трудовое право: Учебник/Под ред. А.С. Пашкова, О.В. Смирнова. М., 1988. С. 183.
[32] Скобелкин В.Н. Комплексное правоотношение или комплекс правоотношений /Правоведение.2002.N 2.
[33] Хохлов Е.Б. К понятию трудового договора.// Управление персоналом 2002. № 2.
[34] Учебник по гражданскому праву. Часть 1. Под ред. Т. Илларионовой. М.: Инфра-М, 1999. С. 42
[35] Потапов Л.И. Трудовой договор - основа регулирования трудовых правоотношений// Соц. Защита.1998. №8
[36] п.1 ст.236 НК РФ.1999.№ 154-ФЗ
[37] п.3 ст.238 НК РФ.1999.№ 154-ФЗ
[38] Мушинский В.О. Гражданское право: Для вузов. ИНФРА-М - 2002, С. 71
[39] ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»2002.№28-ФЗ
[40] Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Указ. Соч. М.: Статут.2002. С.33
[41] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 3.С.70
[42] п.1ст. 20 ТК РФ. 2001.№ 197-ФЗ
[43] Брагинский М.И., Витрянский В.В, Указ. Соч. М.: Статут. 2002.
[44] п. 1 ст. 91 ТК РФ. М.№ 197-ФЗ
[45] п. 4 ст. 129 ТК РФ. № 197-ФЗ