Адвокатура Российской Федерации: история и перспективы развития
| Загрузить архив: | |
| Файл: ref-21506.zip (43kb [zip], Скачиваний: 198) скачать |
[1]. Другие эксперты отмечали, что проект закона об адвокатуре разрушает ее до основания[2], что, проект закона об адвокатуре ущемляет права граждан России.
Одним из самых дискуссионных был вопрос коммерциализации адвокатуры. Одни специалисты подчеркивали, что коммерциализация адвокатуры - благо для ее развития[3], другие, что это «вирус»[4].
Наконец, еще один дискуссионный вопрос – необходимость появления новых форм адвокатуры: государственной адвокатуры[5], муниципальной адвокатуры[6] и др.
Прошло ровно три года со дня принятия закона. Что изменилось в деятельности Адвокатуры Российской Федерации, решены ли с принятием закона «Об адвокатуре» и вступлении его в юридическую силу комплекс существовавших ранее проблем? Или Закон, создал новые проблемы и, как можно охарактеризовать нынешнюю - современную адвокатуру?
Цель данной работы - исследовать современное правовое положение адвокатуры в Российской Федерации. Исходя из поставленной цели, необходимо решить следующие задачи:
- проанализировать генезис адвокатуры, как института, проследить динамику развитие законодательства об адвокатуре в России;
- рассмотреть современную организацию структуры адвокатуры Российской Федерации;
- исследовать дискуссионные аспекты законодательства и организации работы адвокатуры;
- в заключение работы подвести итоги по проделанному исследованию обозначить современную проблематику адвокатуры, предложить варианты решения накопившихся проблем, а также осветить дальнейшие тенденции развития адвокатуры в РФ.
Порядок решение обозначенных, задач является избранным методом исследования и реализует цель работы.
Таким образом, в работе необходимо проанализировать всю периодику об адвокатуре, монографии и исследования советского периода, действующее и ранее действующее законодательство, в данной работе в большей мере будут использованы труды отечественных адвокатов практиков, ученных: Ф.Багаутдинова, А.Галоганова, К.Ф.Гуценко, М.А. Ковалева, М.Кануковой, М.Гофштейн, С.Полякова, Г.Резника, В.Смирнова, Р.К. Тунава, Л.А.Окунькова, Г. Мирзоева.
В курсовой работы изучаются общие положения о правоохранительной системе государства, ее структуре и назначении, месте адвокатуры, ее роли в обеспечении юридической помощи, защите прав и законных интересов физических и юридических лиц. Особенности адвокатуры как общественной самоуправляющейся организации ее взаимодействие с органами государственного управления. Гарантии независимости адвокатуры (ограничениегосударственного руководства адвокатурой, самоуправление, экономическая самостоятельность). Принципы деятельности адвокатуры (гуманизм, законность, независимость, профессиональная тайна, нравственные начала профессии). Историческое развитие института адвокатуры в РФ. Вопросы организационной структуры адвокатуры Российской Федерации, особое внимание заостряется на устройстве: Коллегии адвокатов, альтернативных (параллельных) коллегий адвокатов, юридических консультаций, дается понятие и рассматривается специфика статуса адвоката. Также рассматриваются проблемы адвокатуры Российской Федерации, после принятия Закона об адвокатуре, наряду с анализом изучаемых документальных материалов, по каждому дискуссионному вопросу вносится конкретный пакет мер и рекомендаций, основанных как на практическом опыте работы стажером, так и на авторитетном мнении адвокатов практиков.
В заключении подводится общий итог работы, вносятся предложения и рекомендации по текущему кругу «горячих» вопросов адвокатской деятельности имеющих практическое применение.[7].
Функционирование адвокатуры является основным способом Обеспечения положения ст. 48 Конституции РФ, ч. 1, которая гласит: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи».
Поскольку коллегии адвокатов являются практически единственной формой объединения лиц, оказывающих профессиональную юридическую помощь, адвокатура как институт отождествляется именно с ними.
В Федеральном Законе «Об адвокатуре в Российской Федерации» коллегия адвокатов определена как «некоммерческое, самоуправляемое профессиональное объединение, основанное на индивидуальном членстве лиц, занимающихся адвокатской деятельностью». Это определение подчеркивает самостоятельность адвокатских объединений, их независимость от органов государственного управления. Указание на некоммерческий характер означает, что адвокатура не ставит целью извлечение прибыли. Гонорары, поступающие в коллегию за оказание правовой помощи адвокатами, используются для оплаты их труда, содержания технического аппарата, на хозяйственно-канцелярские расходы, а также для отчислений в страховые и пенсионные фонды.
К принципам деятельности адвокатуры, помимо ее независимости и самоуправления, относят добровольность вступления в ее ряды, законность деятельности, гуманизм, соблюдение нравственных начал профессии. Из этих принципов, содержание которых достаточно очевидно, в особом разъяснении нуждается принцип законности. Строгое следование требованиям закона - обязательное условие деятельности адвоката и адвокатуры. Это означает, что адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права лица, не любые его интересы, а только законные. Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представлять правоохранительным органам подложные документы, сфальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей и потерпевших, дабы склонить их к отступлению от правды и даче ложных показаний и т.п.
Это значит, что адвокат не слуга клиента, он самостоятелен в выборе правовой позиции и средств защиты, при неизменном условии - не вредить клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных притязаний).
Содержащееся в Положении об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. в числе задач адвокатуры «содействие осуществлению правосудия» требует пояснений. Функция адвоката односторонняя. Реализуя ее, адвокат, естественно, объективно содействует осуществлению правосудия. Но это - не главная его задача, и он не может предавать клиента ради «торжества правосудия».
Существенно изменилось в годы реформ представление о «государственном руководстве адвокатурой». Практически не применяются статьи Положения об адвокатуре РСФСР», в которых говорится о государственном контроле. Численный состав, штаты, смета доходов и расходов коллегии адвокатов не утверждаются ныне исполнительными органами субъектов федерации. Ограничены функции Минюста по установлению правил оплаты труда адвокатов, поскольку при наличии соглашения адвоката с клиентом ставка гонорара определяется ими самими. Минюст не заслушивает отчеты Председателей коллегий адвокатов и т.д. То есть в результате ведущейся в стране судебно-правовой реформы адвокатура постепенно обретает независимость, а принцип самоуправления в адвокатских коллективах обретает реальное содержание. Эти достижения носят характер практических завоеваний адвокатуры. Юридическое оформление они получили в Федеральном Законе «Об адвокатуре в Российской Федерации».
2.2.ИСТОРИЯ РУССКОЙ ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ АДВОКАТУРЫ
Предшественники русской адвокатуры - стряпчие, частные ходатаи по судебным делам.
Судебная реформа 1864г. - начало формирования присяжной адвокатуры.
«Учреждение судебных установлений» 1864г. о присяжных поверенных, (требования к присяжным поверенный, Совет присяжных поверенных; права, обязанности и ответственность присяжных поверенных).
Изучение, в настоящей работе, истории российской адвокатуры призвано выявить сложности, стоящие на пути развития этого института, определить принципы организации и деятельности адвокатуры в процессе ее становления, показать их в динамике и увидеть их перспективу.
Как было отмечено вше, мы с полным основанием относим к принципам организации и деятельности адвокатуры добровольность объединения адвокатов, независимость и самоуправление адвокатских корпораций, законность деятельности, соблюдение нравственных начал профессии, профессионализм, гуманизм и др.
История адвокатуры России позволяет утверждать, что эти принципы далеко не в полной мере реализовались в прошлом, да и ныне они нуждаются в постоянной защите, правовом и организационном обеспечении.
Русская присяжная и частная адвокатура родилась в условиях демократических судебных реформ 60-х гг. XIX века в царствование императора Александра II. В известной мере это было вынужденное решение: введение суда присяжных и состязательного судебного процесса не могло состояться без профессиональной адвокатуры.
К кандидатам в присяжные поверенные предъявлялось требование наличия законченного высшего образования.
По причине отсутствия достаточного количества дипломированных специалистов Учреждением Судебных Установлений допускались частные поверенные без высшего образования. Сохранялись (практически) и предшественники адвокатуры- стряпчие («крапивное семя», «ябедники»).
Государственная ангажированность присяжных поверенных обеспечивалась не только присягой, в которой они обязывались сохранять верность государю-императору, но и порядком комплектования адвокатуры.
Состав присяжных поверенных контролировался Судебной палатой округа, при которой создавался Совет присяжных поверенных, деятельность которого также была поднадзорна Судебной палате.
В присяжные поверенные не допускались иностранцы, несостоятельные должники, лица, состоящие на правительственной службе, подвергшиеся по приговору суда лишению или ограничению прав состояния, находящиеся под следствием, лица, которые исключены из числа присяжных поверенных и др.
Совет присяжных поверенных рассматривал вопросы приема и отчисления, жалоб на действия присяжных, контролировал соблюдение ими законов и правил профессии, включая размеры взимаемых вознаграждений, устанавливал очередность «хождения по делам лиц, пользующихся на суде правом бедности», (статьи 354, 367 Учреждения Судебных Установлений)[8]. Жалобы на решение Совета присяжных подавались в Судебную палату.
Таким образом, независимость создаваемой в результате реформы адвокатуры была достаточно относительной, а самоуправление - в пределах, контролируемых судом.
Формировались определенные нравственные ориентиры профессии адвоката - в требованиях к кандидатам в присяжные, а также при определении их правовых обязанностей и ограничений.
Так, присяжным поверенным запрещалось приобретать права своих доверителей по тяжбам, вести дела против своих родственников (родителей, жены, детей, братьев и сестер), представлять сразу обе стороны тяжущихся или переходить с одной стороны на другую, оглашать тайны своего доверителя.
Существовала
и такса оплаты труда адвоката, утвержденная Министром юстиции для ведения
гражданских дел в
С присяжного поверенного тяжущийся (доверитель) мог взыскать причиненные нерадением адвоката убытки. Было возможно и уголовное преследование присяжного поверенного за серьезное злоупотребление.
В принципе, все эти положения вполне импонируют и современному адвокату, но следует отметить, что в практической жизни они соблюдались далеко не всегда, тем более, что сами идеи судебной реформы конца XIX века в России оказались во многом не реализованными, плавно перетекшими в меры реакционного характера, которые принято относить к «контрреформам».
2.3.РУССКАЯ АДВОКАТУРА СОВЕТСКОГО ПЕРИОДА
Становление
русской адвокатуры после судебной реформы
Это были люди высочайшей профессиональной культуры, подлинные защитники правды и справедливости, выдающиеся судебные ораторы.
Октябрьская
революция
Место права заняло «правосознание революционного класса», а профессионально подготовленные судьи были заменены солдатскими и рабоче-крестьянскими активистами.
Спустя
несколько недель после октябрьского переворота, 24 ноября
Инструкцией Наркомюста 19.12.1917 г. при ревтрибуналах учреждались «коллегии правозаступников», в которые могли вступать любые лица, желающие «помочь революционному правосудию» и имеющие соответствующие рекомендации от Советов депутатов.
Декрет
о суде № 2 от 7 марта
Вскоре эти коллегии были упразднены под тем предлогом, что в них были «сильны элементы буржуазной адвокатуры».
Защита стала осуществляться в порядке трудовой повинности лицами, включенными в списки местными исполкомами.
Эти меры были направлены на окончательное уничтожение дореволюционной адвокатуры России.
Днем рождения советской профессиональной
адвокатуры принято считать 26 мая
С этого времени начался рост численности коллегий адвокатов, создания сети юридических консультаций. Частнопрактикующие адвокаты были объявлены вне закона.
Положениями
об адвокатуре от 27 февраля
Положение
от 16 августа
Роль адвокатуры в правоохранительной системе как органа оказания населению юридической помощи и обеспечения защиты по уголовным делам возрастала по мере утверждения лозунга об укреплении социалистической законности[10].
Первый
Закон СССР «Об адвокатуре в СССР» был принят Верховным Советом СССР 36 ноября
Этим законом вносилось единообразие в принципы организации и деятельности адвокатуры всех союзных республик.
Впервые было установлено правило, действующее и ныне, о порядке создания добровольных объединений лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. Окончательно утверждался принцип обязательного высшего юридического образования для членов коллегий адвокатов, устанавливались сроки стажировки для претендентов, не имеющих практического опыта, расширялось поле деятельности адвокатов.
На базе союзного закона об адвокатуре было
принято Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября
Свердловская адвокатура на всех этапах участвовала в разработке Федерального Закона об адвокатуре.
2.4.АДВОКАТУРА РОССИИ [12].
С другой стороны, в этом качестве она становилась в большей степени государственным
делом, нежели оставалась полуавтономной профессией. В Законе РСФСР «Об
адвокатуре», принятом после одобрения всесоюзного закона в
В законе «Об адвокатуре» принятый 30 ноября
Адвокатура в СССР содействует охране прав и законных интересов граждан и организаций, осуществлению правосудия, соблюдению и укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения советских законов. Бережного отношения к народному добру, соблюдения дисциплины труда, уважения к правам, чести и достоинству других лиц, к правилам социалистического общежития.
Коллегия адвокатов являются добровольными объединенными лиц, занимающихся адвокатской деятельностью.
Высшим органом коллегии адвокатов является общее собрание (конференция) членов коллегии, ее исполнительным органом – президиум, контрольно-ревизионным органом – ревизионная комиссия[13].
Изучение судебной практики показало, что конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту соблюдается и это положительно влияет на качество осуществления правосудия. Вместе с тем по отдельным делам не полностью выполняют требования некоторых норм уголовно – процессуального законодательства, что приводит к нарушению права на защиту.
Десятилетиями правительственные чиновники держали численность адвокатов на низком уровне (1 адвокат на 13000 человек), продолжали контролировать адвокатов путем учета их дел, следя за из поведением в зале суда. Кроме того, адвокаты еще были обязаны выступать с публичными лекциями о социалистической законности, так как в их обязанности входило распространение правовых знаний. Такой порядок раздражал некоторых адвокатов, хотя в то же время другие предпочитали работать при строгом государственном регулировании и не хотели иметь дополнительной ответственности, возникающей из автономии профессии (несколько адвокатов их двух московских районных коллегий были обеспокоены возможным формированием союза, так как они не хотели терять свои неформальные связи с госчиновниками, а при образовании союза им пришлось бы подчиняться интересам большинства адвокатов СССР.
Считалось, что адвокаты наиболее автономны в юридической профессии, их близость к государству меньше, чем у представителей других юридических профессий. Например, эффективность работы адвоката в суде была ограничена в определенной степени заинтересованностью государства в обеспечении высокого уровня осуждения, затрудненным доступом к клиентам и к материалам дела до процесса и иногда во время процесса. Сами адвокаты, их внимание к соблюдению процессуальных норм рассматривались как помехи для проведения расследования и причин запутывания уголовного дела. Следователи и прокуроры обычно побеждали в этой игре, особенно на стадии досудебного разбирательства. Адвокаты выступали в суде по 70% уголовных дел, но присутствовали лишь на одной трети предварительных расследований. Статистические данные Министерства Юстиции показывают, что в 1970-1980 гг. более 70% ходатайств и заявлений адвокатов РСФСР были отклонены следователями[14].
В 1986-1988 гг. в СССР произошел «корпоративный бум»: во всех сферах деятельности – от медицины до «оборонки» – стали появляться кооперативы. Это и понятно – кооперативы и малые предприятия стали первыми ласточками приближавшейся экономической свободы предвестниками рынка. Оказание правовых услуг не могло быть исключением. Стали возникать правовые кооперативы. Надо помнить, что в то время общественное мнение не восприняло кооперативы как нечто положительное. Достаточно просмотреть газеты тех времен, чтобы вспомнить, что слово «кооператор» было ругательным, а не хвалебным. Соответственно те, кто «был в порядке» – действующие судьи, прокурора, следователи, нотариусы, адвокаты, юрисконсульты – не «кинулись в очертя голову» в правовую кооперацию, оставив, по – существу, это поле деятельности людям, которые в силу разных причин не смогли найти себя в существующей системе. Среди первых кооператоров от закона были люди с неуживчивыми характерами, но при этом хорошие юристы, были и плохие юристы, от которых избавлялись в традиционных учреждениях, были и люди нечистые на руку, была и «молодежь», быстрее других понявшая, какую золотоносную жилу им предоставило время.
Второй раз консерватизм и недальновидность руководства адвокатуры проявилась в самом начале 90-х. Ситуация тогда сложилась уже иная. Слабые, неподготовленные и нечистоплотные правовые кооператоры стали «вымирать», сильные и квалифицированные заняли свое место под солнцем, оставшихся фактически без бюджетного финансирования, серьезные юристы, работавшие в Минюсте Союза, и в органах исполнительной власти, и в распущенных, реорганизованных, сокращенных министерствах и ведомствах. В то же время между Минюстом России и адвокатурой шла своеобразная борьба по поводу проекта закона об адвокатуре. Адвокатура хотела получить закон, давший ей полную независимость и бесконтрольность со стороны государства, а Минюст, наоборот, пытался провести законопроект, который противоречил основным принципам формирования адвокатского корпуса и деятельности адвокатуры как саморегулирующейся организации. Ни одна из сторон не была готова идти на компромисс. Результат оказался весьма плачевным для всех. Минюст санкционировал создание альтернативных коллегий.
3.СТАТУС АДВОКАТОВ И СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИХ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ[15].
П. 4 ст. 2 Закона содержит одну из самых радикальных его новелл: «Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом».
На момент вступления Закона в силу всеми существовавшими процессуальными законами было предусмотрено именно «иное», то есть к представительству допускались не только адвокаты или штатные сотрудники. Таким образом, вновь принятый Закон сразу же вступил в противоречие с отраслеобразующими процессуальными кодексами. Ситуация, однако, изменилась с принятием нового Арбитражно-процессуального кодекса, который продублировал правило Закона «Об адвокатуре».
Многие юридические фирмы и частнопрактикующие юристы, не имевшие статуса адвоката, вполне закономерно опасались, что в период после принятия Закона «Об адвокатуре», но до вступления в силу АПК РФ, у них возникнут сложности в арбитражных судах. Вопреки ожиданиям, Арбитражный Суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области отнесся к этой процессуальной новелле Закона спокойно и допускал к представительству, невзирая на отсутствие адвокатского удостоверения. Зато нежданные проблемы возникли в судах общей юрисдикции, где порой пытаются не допустить к участию в деле представителя организации, не являющегося адвокатом, не обращая внимания на ГПК (действительно, какое он имеет значение для суда общей юрисдикции?) и оговорку Закона: « … если иное не установлено федеральным законом».
Оправдывая установление подобной адвокатской монополии, ведущие российские адвокаты основным доводом приводили намерение обеспечить квалифицированность юридической помощи. Однако, критерием надлежащей квалификации является диплом о высшем юридическом образовании, а не удостоверение адвоката. Если бы дело обстояло так, как его представляли сторонники адвокатской монополии, то до принятия нового АПК многочисленные юридические фирмы просто не имели бы клиентуры, так как организации обращались бы не к ним, а к адвокатам, которые обладали большим профессионализмом. Однако действительность была иной, и по самым сложным делам узкоспециализированные юридические фирмы обладали квалификацией, не уступавшей ведущим адвокатам.
Кроме того, монополия установлена на представительство в арбитражных судах организаций, которые в подавляющем большинстве случаев окажутся коммерческими, действующими на началах риска, для которых ошибка в выборе представителя является обычным риском. Нашего законодателя вообще трудно заподозрить в такой трогательной заботе о коммерческих организациях. В положении же физических лиц, для которых ошибка в выборе представителя в гражданском деле действительно может обернуться трагедией, новый закон ничего не изменил. Наверно, потому, что гонорары, выплачиваемые организациями и физическими лицами своим представителям, несопоставимы.
В порядке бытописания можно отметить, что описываемая новелла, естественно, привела к миграциям в мире юристов. Очень многие юридические фирмы полными составами записывались в адвокаты, пополняя своими вступительными взносами казну коллегий адвокатов.
Ст. 3 Закона позиционирует адвокатуру как профессиональное сообщество адвокатов и как институт гражданского общества, не входящий в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. И как уже отмечалось в работе целью деятельности адвокатуры является защита прав, свобод и интересов граждан, а также обеспечение доступа к правосудию, то есть функции, которые возлагаются и на государство. В силу Закона, адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций, а указанные органы и организации обязаны выдавать адвокату запрошенные им документы. Таким образом, адвокату в некоторых случаях делегируются властные полномочия. В то же время обязанность по предоставлению запрошенной информации не подкреплена возможностью применения санкций в случае неисполнения этой обязанности, из-за чего право адвоката на получение необходимых сведений отдает декларативностью. Вероятно, можно было бы предусмотреть административную ответственность за нарушение требований ст. 3, наподобие нормы ст. 19.7 КоАП РФ – «непредставление сведений».
Деятельность адвоката обусловлена его членством в Адвокатской палате субъекта Федерации, которая является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации. Целями Адвокатской палаты заявлены: обеспечение доступности и оказания квалифицированной юридической помощи, организация бесплатной юридической помощи, контроль за уровнем квалификации адвокатов и соблюдением ими профессиональной этики.
Однако Адвокатская палата субъекта и Адвокатская палата РФ выступают как необходимые, но не достаточные, с точки зрения законодателя, для надлежащей организации адвокатской деятельности. В соответствии с Законом, адвокат должен осуществлять свою профессиональную деятельность в рамках одной из форм адвокатских образований. Статьей 20 Закон устанавливает четыре формы, в которых могут существовать адвокатские образования: это адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Прежде чем приступить к рассмотрению конкретных форм адвокатских объединений, надо вспомнить о том, что какое объединение не создали бы адвокаты, своей профессиональной деятельностью они могут заниматься только от своего лица. «Адвокатские образования» создаются не для оказания юридической помощи, а в целях организации деятельности адвокатов. Целью создания всех объединений, таким образом, является взаимопомощь адвокатов для облегчения своей деятельности.
Адвокатский кабинет – это форма организации труда адвоката, «принявшего решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально», как выражается Закон. Однако и в коллегиях адвокатов, и в юридических консультациях адвокаты тоже осуществляют свою деятельность, как правило, индивидуально, а не коллективно. С другой стороны, ничто не препятствует клиенту нанять себе несколько адвокатов из разных кабинетов для защиты по одному делу, и они тогда будут работать коллективно. Отличием кабинета от других адвокатских образований является то, что он не имеет статуса юридического лица.
Эта форма организации, тем не менее, вызывает меньше всего вопросов.
Следующей формой организации является коллегия адвокатов. При рассмотрении данного феномена необходимо постоянно помнить о том, что, в отличие от ранее действовавшего законодательства, членство адвоката в коллегии и само создание такой коллегии – дело сугубо добровольное. Коллегию могут учредить два и более адвоката. Коллегия адвокатов является юридическим лицом - некоммерческой организацией, основанной на членстве и действующей на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора. Коллегия адвокатов считается учрежденной с момента ее государственной регистрации, которая осуществляется в общем порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.
Главный вопрос, который возникает при анализе норм о коллегии адвокатов, это вопрос о целесообразности ее создания. Юридическое лицо создается там, где необходим участник оборота, выступающий от своего имени. Закон тем временем устанавливает, что соглашения, по которым оказывается помощь адвоката, заключаются исключительно с самим адвокатом. Таким образом, сама юридическая помощь, будучи целью адвокатуры, осуществляется вне рамок деятельности такого юридического лица. Все функции добровольно создаваемых адвокатами юридических лиц сводятся фактически к надзору за деятельностью лиц, их создавших. Так, вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением. В случае с адвокатским кабинетом это вопросов не вызывает, так как деньги поступают тому лицу, которое их заработало, а вот в случае с коллегией все не так однозначно. Соглашения об оказании юридической помощи в коллегии адвокатов регистрируются в документации коллегии адвокатов, что, по всей видимости, также преследует фискальные цели. Коллегия адвокатов в соответствии с Законом является еще и налоговым агентом адвокатов.
Если исходить из того, что коллегия создается адвокатами, которые не в силах содержать собственный кабинет, то это – сложный инструмент для решения простой задачи, которая могла бы решаться, например, в рамках простого товарищества.
Коллегия адвокатов, как уже было сказано, в соответствии с Законом выступает налоговым агентом адвокатов, являющихся ее членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии адвокатов. Интересный момент – Закон говорит о том, что коллегия - налоговый агент лишь «по доходам», что, видимо, должно означать правоотношения по уплате налога на доходы физических лиц. Логично предположить, что в отношениях по уплате социального налога Закон не видит коллегии налоговыми агентами, несмотря на указание ст. 000 Налогового кодекса.
Одновременно нельзя не отметить следующего обстоятельства. Налоговый кодекс для отношений по уплате адвокатами социального налога и налога на доходы физических лиц приравнивает к налоговым агентам (именно приравнивает, а не относит к таковым напрямую) «коллегии адвокатов и их учреждения». Когда принимался Налоговый кодекс, коллегиями назывались органы корпоративного самоуправления адвокатов, которые после принятия Закона будут существовать в форме адвокатских палат. Таким образом, после вступления в силу закона об адвокатуре логично предположить, что НК под налоговыми агентами для адвокатов понимает адвокатские палаты. Иное толкование приведет к тому, что из всех видов юридических лиц, которые Закон называет как возможные виды адвокатских образований, функции налогового агента возлагаются только на один – коллегии.
Интересным образованием является адвокатское бюро. Закон говорит о том, что к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила статьи 23 Закона, регламентирующей создание и деятельность коллегий, если иное не предусмотрено статьей об адвокатских бюро. Закон прямо не устанавливает, становится ли адвокатское бюро юридическим лицом, однако ссылка на статью о коллегиях и дальнейшее содержание Закона не оставляют сомнений в том, что оно признано таковым. Именно так трактуют это образование и во всех появившихся комментариях к Закону. Свойства, указанные в статье об адвокатском бюро, роднят его с организацией, предусмотренной ФЗ «О некоммерческих организациях» – некоммерческим партнерством.
Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме, по которому они обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. После прекращения партнерского договора адвокаты обязаны заключить новый партнерский договор. Если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации.
Однако нужно обратить внимание на то, что по партнерскому договору, образуя бюро, адвокаты обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров, то есть целью договора является объединение усилий по профессиональной деятельности. Тем временем, юридическая помощь оказывается не от имени объединения, а от имени всех партнеров как физических лиц. То есть цель объединения – совместная деятельность, которая ведется не от имени создаваемого объединения как субъекта права, а от имени партнеров. Поэтому отношения, складывающиеся среди участников адвокатского бюро по поводу оказания юридической помощи, скорее всего, могут быть квалифицированы как отношения простого товарищества.
Так, по договору простого товарищества двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей цели (ст. 1041 ГК РФ), в отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами (ст. 1044 ГК РФ). Закон устанавливает, что с момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц, что целиком соответствует норме п. 2 ст. 1050 ГК РФ: «с момента прекращения договора простого товарищества его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении третьих лиц». Адвокат, вышедший из партнерского договора, отвечает перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в партнерском договоре (п. 2 ст. 23 Закона). Опять совпадение с нормами ГК о простом товариществе: лицо, участие которого в договоре простого товарищества прекратилось, отвечает перед третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в договоре, так, как если бы оно осталось участником договора простого товарищества (п. 2 ст. 1050 ГК).
Квалификация отношений партнеров по поводу оказания юридической помощи как простого товарищества, конечно, теоретически не препятствует возможному существованию и юридического лица – адвокатского бюро, которое осуществляло бы те же функции, что и коллегия адвокатов, являясь некой организационной надстройкой. Но такая конструкция нелогична.
Юридическая консультация предусмотрена ст. 24 Закона. Адвокатская палата по представлению органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации может учредить юридическую консультацию, если «на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью». Юридическая консультация является некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения. Собрание адвокатов ежегодно определяет размер вознаграждения, выплачиваемого адвокатской палатой адвокату, направляемому для работы в юридической консультации. Итак, юридическая консультация есть учреждение. Для работы в ней направляется адвокат, которому вознаграждение выплачивается адвокатской палатой. Таким образом, адвокат, направляемый для работы в консультацию, с ней самой ни в каких отношениях не состоит, раз деньги ему выплачивает другое лицо – адвокатская палата. Создание учреждения подразумевает открытие счета, назначение исполнительного органа, наем бухгалтера. При этом адвокат, «направляемый для работы», в штате учреждения состоять не может, ибо «адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности» (п. 1 ст. 2 Закона).
Адвокатская деятельность, как говорит ст. 25 Закона, осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Представим себе учрежденную Палатой юридическую консультацию, которой выделено помещение, со своим исполнительным органом, со счетом в банке. В этой консультации находится направленный туда Палатой адвокат, который заключает соглашения с клиентами, а при отсутствии таковых получает деньги от Палаты. В чем же состоят функции консультации как юридического лица? В зачислении на свой счет денег, полученных адвокатом от клиентов, в соответствии со ст. 25 Закона? Но консультация даже не является налоговым агентом для «направленного в нее» адвоката, ибо не названа таковой Законом, как это сделано для коллегии. Не проще ли было бы строить отношения напрямую между палатой и адвокатом, для которого (а не для консультации) выделялось бы помещение, оборудование и т. п. Тем более что и при наличии консультации такие отношения будут существовать - по уплате денег, например.
Подводя итог обзору форм адвокатских объединений, хочется отметить, что создание нескольких видов юридических лиц там, где вполне можно было обойтись без них, есть создание сущностей без надобности. Функции организации и контроля за деятельностью адвокатов вполне могут выполнять адвокатские палаты, тем более что только им предоставлены реальные инструменты воздействия на поведение адвокатов. Адвокатские образования, по Закону, никак не подотчетны Адвокатской палате, в результате чего все части этой сложной схемы, состоящей из Палаты, адвокатских образований и собственно адвокатов, не связаны между собой. Юридическое лицо требует чувствительных расходов времени и средств на свою организацию и последующее содержание. Это и исполнительный орган, и бухгалтер, которым необходимо платить, это бухгалтерский и налоговый учет, это дополнительное налогообложение и т.д. Если исходить из того, что перечисленные выше юридические лица создаются адвокатами, которые не могут позволить себе содержать собственный кабинет и вынуждены объединять свои усилия чтобы, например, арендовать помещение, то, как уже говорилось выше, адвокатам должно быть позволено объединяться в товарищества, а не велено создавать юридические лица, которые от своего лица деятельности не ведут. С другой стороны, адвокатов нельзя лишать права создавать какие-либо общественные объединения помимо палат, но должно быть именно право, а не обязанность.
У этого вопроса есть и еще одна грань. Налоговый кодекс РФ среди доходов, не учитываемых при определении налоговой базы налога на прибыль организаций, указывает «отчисления адвокатов на содержание коллегии адвокатов (ее учреждений)». Если под коллегией адвокатов на сегодняшний день понимать Адвокатскую палату, то это значит, что образованное адвокатами юридическое лицо (не палата) должно в полной мере нести бремя налогообложения по взносам. Вряд ли налоговые органы будут трактовать НК таким образом, чтобы освободить от налога все адвокатские образования. По крайней мере, до внесения ясности в этот вопрос можно предположить, что все созданные в форме юридических лиц адвокатские образования будут платить налог на прибыль со взносов.
Ст. 27 Закона посвящена соглашению об оказании юридической помощи. Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Адвокат выступает в качестве представителя доверителя или защитника в судопроизводстве, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг.
По смыслу обсуждаемой статьи Закона, может быть заключен договор поручения в пользу третьего лица. Тем временем ст. 971 ГК РФ, регламентирующая договор поручения, говорит о том, что исполнение по этой сделке может иметь место только в пользу контрагента - доверителя. Вспомнив, однако, о фидуциарном характере соглашения адвоката с клиентом, законодатель установил ограничение для адвоката в части уступки прав требования к клиенту: право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Как известно, без согласия должника не допускается уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Но если договор заключен в пользу третьего лица, сохраняет ли он доверительный характер?
Установив императивное правило об оказании юридической помощи на основе соглашения, Закон указал и на то обстоятельство, что юридическая помощь адвокатом может оказываться и по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда, а также – бесплатно отдельным категориям граждан (ст. 26 Закона). С известной долей условности отношения, складывающиеся в указанных случаях между адвокатом, государством и гражданином, нуждающимся в юридической помощи, можно представить как соглашение между государством и адвокатом, по которому адвокат осуществляет исполнение третьему лицу за счет государства. В то же время оказание помощи по назначению и нуждающимся гражданам является обязанностью, носящей публичный, а не частноправовой характер. Ни о каком соглашении в этих случаях речи идти не может. Как тогда должны оформляться полномочия адвоката на представительство в гражданском судопроизводстве при оказании бесплатной помощи? Закон предусматривает лишь две формы удостоверения полномочий – доверенность и ордер. Ордер выдается только в случаях, установленных Законом, в частности, он не выдается для представительства в гражданском судопроизводстве. Доверенности быть не может, так как нет соглашения о представительстве.
Закон предусматривает, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Соглашение об оказании юридической помощи заключается между адвокатом и клиентом, адвокатское образование в этих отношениях не участвует. Почему же полномочия адвоката на ведение дела должны подтверждаться лицом, которое ни в каких отношениях с представляемым не состоит? Если ордер носит характер разрешения адвокату заняться конкретным делом, то какой смысл в выдаче ордера адвокатским кабинетом? Понятно, что ордер есть давно сложившаяся форма, закрепленная в уголовно-процессуальном законодательстве. Но, быть может, именно здесь разработчикам Закона и стоило пойти на конфликт с УПК, ведь правовая природа ордера уже давно смущает многих юристов.
Законом предусмотрено, что порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно, устанавливается Правительством Российской Федерации. Такой порядок пока не утвержден. Однако норма Закона, которой закреплено право определенных категорий граждан на получение юридической помощи бесплатно, уже вступила в силу, так как ее действие не поставлено в зависимость от принятия указанного правительственного акта. Таким образом, обязанность адвокатов оказывать помощь нуждающимся уже возникла, а вот обязанность государства ее оплачивать – пока нет. Представляется также, что нормативно должен быть определен перечень тех действий, совершения которых вправе требовать от адвоката гражданин, обращающийся за юридической помощью.
Соглашения об оказании юридической помощи, заключенные адвокатами, являющими членами коллегий, бюро, или организовавшими кабинет, подлежат регистрации в документации соответствующих адвокатских образований. В связи с этим возникает вопрос – что будет, если такой договор заключен, но нигде не зарегистрирован? Ст. 25 Закона предусматривает только простую письменную форму, и, видимо, несоблюдение требования о регистрации влечет последствия только для адвоката. Кроме того, неясно, почему не должны регистрироваться соглашения, заключаемые адвокатом из консультации.
Статья 27 Закона разрешает адвокату иметь помощника. Помощнику адвоката запрещено заниматься «адвокатской деятельностью». Термин «адвокатская деятельность», как следует из ст. 1 Закона, – это юридическая помощь, оказываемая лицом, получившим статус адвоката. В таком случае помощник априори не может заниматься адвокатской деятельностью, и вряд ли стоило оговаривать это отдельной строкой в законе. Однако данное понятие можно трактовать и шире, в соответствии со ст. 2, которая устанавливает открытый перечень тех действий, которые адвокат вправе совершать, оказывая юридическую помощь – от устных консультаций до представительства в международных судебных органах. Если под «адвокатской деятельностью» понимать именно то, что перечислено в ст. 1, то складывается ситуация, когда помощнику адвоката запрещено заниматься тем, что разрешено любому другому лицу – давать устные консультации по правовым вопросам, например. И это при том, что помощником может стать только лицо, имеющее высшее, неоконченное высшее или среднее юридическое образование.
Согласно п. 4 ст. 27 Закона, помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, причем работодателем является не адвокат, а адвокатское образование (кроме тех случаев, когда помощника нанимает адвокат из адвокатского кабинета). Таким образом, расходы по содержанию помощника одного из адвокатов возлагаются фактически на всех членов адвокатского образования.
Таков анализ Закона и опыта его практического применения. Несомненно, последующая адвокатская практика его применения выявит еще много проблем.
4. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Адвокатура служит важным инструментом укрепления обратной связи от общества к государству. В связи с этим необходимо расширять самостоятельность, права и ответственность адвокатуры. Сейчас компетенция органов государственного управления по руководству адвокатурой существенно ограничена. Исключены полномочия отчислять и исключать адвокатов из коллегии, отменять постановления президиума об отказе в приеме в коллегию, а также об исключении из коллегии, отменять решения Общего собрания коллегии и постановления президиума, утверждать вновь избранных председателя и заместителей председателя президиума коллегии и др. Однако наряду с этим все центральные и местные органы управления юстицией вправе издавать инструкции по вопросам деятельности адвокатуры, устанавливать порядок оказания адвокатами юридической помощи, порядок оплаты труда адвокатов и порядок организации и прохождения стажировки лицами, желающими быть принятыми в коллегию.
Назрела необходимость передать коллегиям адвокатов право самим определять свою численность по праву самоуправления. Регулирование сверху численности адвокатов, часто без учета действительного положения дел на местах, приводит к тому, что президиумы коллегий не могут принимать новых членов, т.е. пополнять коллегию, а, следовательно, обеспечить все юридические консультации адвокатами.
Спрос на юридические услуги резко возрос, особенно со стороны предпринимателей, но специалистов-адвокатов в сфере рыночной экономики явно недостаточно. Свободные места стали занимать разного рода юридические фирмы, компетентность которых не всегда отвечает современным требованиям.
Необходимо также, чтобы вопрос о привлечении адвокатов к ответственности был изъят из компетенции тех конкретных работников правоохранительных органов, с которыми данный адвокат сталкивается по конкретному делу. Целесообразно ввести в законодательство в качестве гарантии профессиональной независимости адвоката норму, запрещающую органу, в непосредственном ведении которого находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту, проводить в отношении этого адвоката проверку и возбуждать против него административное или уголовное преследование. Если же в действиях адвоката содержится административное или уголовно наказуемое правонарушение, то вопрос о привлечении его к ответственности необходимо согласовывать с президиумом коллегии адвокатов, без согласия которой привлечение к ответственности не должно иметь место.
Отсутствие гарантий профессиональной неприкосновенности адвоката, опасающегося "отмщения" со стороны своего непосредственного процессуального противника, является одним из факторов неэффективной защиты.
Итак, многие положения действующего закона не позволяют адвокатам в полной мере стать свободными и независимыми, организовать свою фирму, бюро.
Каждый шаг коллегий регламентирован, их деятельность абсолютно не отвечает даже минимальным международным стандартам.
Сейчас разрабатывается президентский проект нового Закона об адвокатуре. Согласно основным его положениям юридическую помощь гражданам, защиту их права в суде должны осуществлять только адвокаты, объединенные в свою коллегию или ассоциацию, союз. В рамках субъекта федерации, как правило, будет действовать одна коллегия. В рамках коллегии допускается создание адвокатских фирм, бюро, контор. Можно будет работать и на индивидуальной основе. Предусматривается введение лицензирования адвокатской деятельности. Любой юрист, имеющий двухлетний стаж работы по своей профессии, сдавший квалификационный экзамен, вправе получить лицензию. Если по какой-либо причине в ней будет отказано, у него есть право обратиться в суд. Значительно расширяются процессуальные права адвокатов: возможность собирать доказательства, истребовать необходимые документы и т.д. Будут расширены гарантии их адвокатской деятельности (например, уголовное дело в отношении адвоката может возбуждаться только прокуратурой субъекта федерации либо генеральной прокуратурой).
Правовой статус адвоката при осуществлении им защиты или представительства клиентов в конституционном, гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве, а также при производстве по делам об административных правонарушениях будет регламентироваться соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.
[1] Резник Г. Закон об адвокатуре должен покончить с вакханалией в адвокатском сообществе // Российская юстиция. -2002. - № 2.
[2] Клен. Н. Проект закона об адвокатуре разрушает ее до основания // Российская юстиция. -2001 - №8.
[3] Буробин В. Коммерциализация адвокатуры - благо для ее развития // Российская юстиция.-2002.-№5.
[4] Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция. –1999. - №11.
[5] Поляков С. За «бесплатно» адвокат выполнит лишь роль огородного пугала // Российская юстиция. -2002.- №5.
[6] Канукова М. Нужна муниципальная адвокатура // Российская юстиция. -2000.- №4.
[7] Сергеев В.И.Комментарий к Положению об адвокатуре:
Нормативные акты по состоянию на 15 июля
[8] Учреждение судебных установлений 20.11.
[9] Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 35.
[10] Роль и задачи российской адвокатуры: Сб. статей, посвященный 50-летию советской адвокатуры / Под ред. А.Я. Сухарева. - М., 1972.
[11] Закон «Об адвокатуре в СССР» от 30.11.1979 г. - М., 1979.
Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. - М., 1980.
[12] Конституция СССР
[13] Закон «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября
[14] Гофштейн М. Обзор состояния адвокатской деятельности. //Советская Юстиция. -1989., №21
[15]Налоговый
кодекс Российской Федерации - часть первая от 31 июля