Трастовые компании на финансовом рынке Украины

	Загрузить архив:
	Файл: ref-23074.zip (50kb [zip], Скачиваний: 49) скачать

Содержание

Вступление……………………………………………………………………. 2

1. Что такое траст…………………………………………………………….3

2. История зарождения трастов …………………………………………….. 4

3. Трастовые компании………………………………………………………. 6

4. Виды трастов………………………………………………………………. 8

5. Нормативно-правовая база………………………………………………..9

6. «Постсоциалистический» траст………………………………………….. 12

7. Другие доверительные собственники…………………………………….15

8. «Адвокатский» траст………………………………………………………16

9. Разновидности «адвокатского» траста…………………………………... 18

10. Основания для возникновения трастовых отношений ………………... 20

11. Оффшорный бизнес……………………………………………………….22

Заключение…………………………………………………………………….24

Вступление

Концепция доверительных имущественных отношений между тремя внешне независимыми лицами (учредитель - доверенное лицо - выгодополучатель) родилась еще в средневековых британских судах, и Великобритания по праву считается законодательницей мод в том, что касает­ся обычного и международного траста. Она приложила немало сил, чтобы с помощью норм своего общего права внедрить идеи траста в деловую практику своих бывших и еще сохранившихся колоний. Мало-помалу трастовые со­глашения получили распространение и в западных стра­нах, опирающихся на частное право кодекса Наполеона.

Учредитель траста по своему усмотрению и доброй во­ле формирует пакет доверительной собственности. В та­кой пакет входят наличные деньги, ценные бумаги, дви­жимое и недвижимое имущество, страховые полисы, ин­теллектуальная собственность и другие имущественные права. Учредитель передает доверительную собствен­ность своему доверенному лицу в полное распоряжение последнего при условии, что доверенное лицо в управле­нии и пользовании доверительной собственностью не­укоснительно соблюдает требования и инструкции учре­дителя или его представителя. Доверенное лицо, прини­мая от учредителя доверительную собственность в свое распоряжение, обязуется рационально управлять этой собственностью и использовать исаму эту собствен­ность, и доходы от нее в интересах выгодополучателей трастового соглашения. Такие доверительные имущественные отношения оформляются соглашением между уч­редителем и доверенным лицом, а бенефициары это со­глашение не подписывают, хотя либо сам учредитель, ли­бо его доверенное лицо по инструкции обычно знакомят бенефициара с содержанием трастового соглашения.

Траст обеспечивает надежную защиту активов учреди­теля от их принудительного перераспределения и отчуж­дения в пользу нежелательных членов семьи, назойливых друзей, требовательных кредиторов или государства. Он сохраняет за учредителем негласный контроль над дове­рительной собственностью при формальном ее отчужде­нии от учредителя. Траст позволяет совершать необходи­мые имущественные операции приватно, конфиденциаль­но и быстро при полной анонимности учредителя и бе­нефициара. Учредитель, передавая часть своих активов в отзывное или безотзывное управление, перестает пла­тить налоги с доходов от доверительной собственности. Доверенное лицо также не платит с нее никаких налогов, поскольку оно не пользуется доходами от доверительной собственности. Что касается бенефициаров, то и они не контролируют доверительной собственности, хотя и по­лучают какие-то вознаграждения по условиям трастово­го соглашения, и в конце концов становятся владельцами доверительной собственности. Создаваемая трастом неопределенность в имущественных правах на довери­тельную собственность размывает налоговую ответствен­ность, что позволяет участникам траста либо вовсе не платить налоги, либо откладывать их уплату на долгие годы. В этих условиях облегчается и ускоряется накоп­ление ресурсов для достижения целей траста. Траст обеспечивает профессиональное управление активами, включенными в состав доверительной собственности, причем все делается при упрощенной отчетности.

Что такое траст

Термин траст происходит от английского слова "доверие".

Начнем, пожалуй, с краткой характеристики траста как гражданско-правового института, чтобы в даль­нейшем иметь отправной пункт для проведения сравнительного анализа в разрезе времени и пространст­ва, а также решить, возможна ли рецепция этого ин­ститута н гражданское право Украины путем его законодательного закрепления и нужна ли она.

Определений траста существует достаточно мно­го, что свидетельствует о сложности данной право­вой конструкции и, как следствие, неоднозначном его понимании. Ознакомившись с соответствующи­ми материалами и проанализировав изученное, ав­торы настоящей статьи остановились на следующем определении трастовых отношений, как наиболее точно отражающем суть этого института: «Отноше­ния доверительной собственности заключаются в том, что собственник имущества, учредитель, пере­дает свое имущество другому лицу в доверительную собственность для использования этого имущества в определенных целях или интересах определенного лица, бенефициария. В отношениях со всеми треть­ими лицами тот, кому передано имущество, являет­ся собственником».

В этом определении очень важно отметить не­сколько моментов. Во-первых, имущество номиналь­ного собственника (учредителя) не отчуждается, а лишь передается доверительному собственнику. Во-вторых, передается такое имущество не для пользо­вания, то есть извлечения доверительным собствен­ником из переданного имущества пользы для себя, а для использования или извлечения выгоды на опреде­ленных учредителем целях или интересах указанно­го учредителем лица, бенефициария, которым может оказаться и сам учредитель. Таким образом, никакой выгоды от переданного имущества доверительный собственник не имеет, если только не получает от учредителя вознаграждение, которое может иметь форму процентов от доходов, полученных в резуль­тате управления трастом.

Следует, кстати, отметить, что со стороны каждого из участников трастовых отношений - номинального собственника (учредителя), доверительного собствен­ника и выгодоприобретателя (бенефициария) - могут выступать как физические, так и юридические лица. Причем правосубъектность бенефициария роли не иг­рает: выгодоприобретателем может быть и заключен­ный, и малолетний ребенок, на имя которого родите­ли сделали вклад в банковское учреждение. А вот уч­редитель и доверительный собственник должны обла­дать право- и дееспособностью в полном объеме. Это связано с тем, что отношения доверительной собст­венности возникают в результате одностороннего волеизъяйления учредителя, для чего последнему необ­ходимо наличие достаточных сознания, понимания и воли; на доверительном собственнике, в свою очередь, лежат обязанности по управлению переданным ему имуществом и совершению в связи с этим юридичес­ких деяний, то есть действий и бездеятельности, вле­кущих за собой правовые последствия.

Весьма важным моментом является статус довери­тельного собственника в отношениях со всеми треть­ими лицами как «полноценного» собственника. Это означает, что доверительный собственник вправе тре­бовать от всех третьих лиц соблюдения неприкосно­венности переданного ему имущества. В случае же по­сягательства на последнее или каких-либо ограниче­ний прав на него доверительного собственника он мо­жет защищать свои права средствами, предусмотрен­ными для собственника, включая подачу в суд иска от своего имени, а не от имени учредителя.

Но не следует забывать, что таким «полновластным господином» переданного имущества доверительный собственник выступает лишь в отношениях с третьи­ми лицами. Дело в том, что учредитель действительно передает ему все свои полномочия собственника, од­нако не в полном объеме. Например, полномочия по распоряжению имуществом как возможности решать его юридическую судьбу (отчуждение и приобретение ценных бумаг, недвижимости, иного имущества и т.д.) осуществляются доверительным собственником по со­гласованию с учредителем. О значительном ограниче­нии доверительного собственника в праве пользова­ния им переданным имуществом речь шла выше.

Нельзя не остановиться на статусе бенефициария. Последний вправе требовать от доверительного соб­ственника доходов, полученных в результате исполь­зования таким лицом переданного ему имущества. При этом выгодоприобретатель не может требовать от доверительного собственника самого имущества траста, имея, однако, такое полномочие по отноше­нию к третьим лицам, независимо от того, являются ли они добросовестными приобретателями или нет.

Любопытной чертой статуса бенефициария являет­ся право последнего требовать замены доверительно­го собственника, если тот не выполняет своих обязан­ностей или выполняет их ненадлежащим образом.

Однако бенефициарий имеет не только права, но и обязанности, одной из которых можно назвать возме­щение расходов, которые доверительный собственник несет по имуществу траста.

История зарождения трастов

Такова общая характеристика современного траста. Но этот гражданско-правовой институт имеет до­вольно длинную историю, на каждом этапе которой он приобретал разные, отличные от нынешней фор­мы. Зарождение траста, т.е. доверительной собствен­ности, одни юристы (и таких большинство) относят к средневековью, а именно к ХП-ХШ вв. Однако на­шлись и другие представители данной профессии, ко­торые опровергают эту точку зрения, указывая на на­личие признаков траста в таких институтах древне­римского частного права (приблизительно 126 г. до н.э. - 294 г. н.э.), как эмфитевзис и суперфиций, име­ющие еще более глубокие корни в праве Древней Гре­ции. Суть упомянутых институтов состояла в том, что собственник передавал свои земли другому лицу, именовавшемуся соответственно эмфитевта или суперфициарий: в первом случае - для ведения сельско­го хозяйства, во втором - под застройку. Позже та­кое предоставление стало бессрочным, а э.мфитевта и суперфициарий могли отчуждать переданную им зем­лю, дарить ее, передавать по наследству и даже уста­навливать на нее залог. Таким образом, эти лица осу­ществляли все правомочия собственников, хотя фор­мально таковыми не являлись.

Однако эмфитевзис и суперфиций при всем их сходстве с трастом являются только его зародышами и соответственно имеют с ним некоторые различия. Так, объектом траста является любое имущество, тог­да как объектом эмфитевзиса и суперфиция - только земли сельскохозяйственного назначения или под за­стройку. Эмфитевта и суперфициарий обладали более широкими полномочиями по распоряжению передан­ными землями, включая установление на них залога,нежели доверительный собственник, который не впра­ве даже вложить денежные средства в ценные бумаги без согласования с учредителем. Кроме того, в отли­чие от доверительного собственника упомянутые лица пользовались переданными им землями, а не исполь­зовали их, то есть выгодоприобретателями были эм­фитевта и суперфициарий, а не собственник земель или указанное им лицо.

В конце XI в. крестоносцы, уходя в крестовые похо­ды, передавали свои земли церкви до возвращения из далеких стран. Во время отсутствия таких собствен­ников их земли управлялись церковью, а после воз­вращения рыцари получали их обратно вместе с при­обретенными доходами. Подобные действия кресто­носцев были попыткой защитить свои владения от бо­лее крупных землевладельцев, не уходивших в кресто­вые походы. Но средство защиты было выбрано весь­ма неудачно, поскольку возвращение из крестовых походов редко было скорым и благополучным, если вообще было, и переданное имущество переходило в собственность церкви как выморочное. Кстати, этим передача феодалом своих владений церкви и отлича­лась от траста, поскольку при длительном отсутствии учредителя его имущество не переходит в собствен­ность доверительного собственника. В случае призна­ния учредителя без вести пропавшим доверительный собственник продолжает оставаться таковым до появ­ления номинального собственника (обнаружения его местонахождения) или объявления его умершим. В последнем случае имущество переходит в собствен­ность наследников (по завещанию или по закону) ли­бо государства, если таковой была воля учредителя, объявленного умершим, или если наследники отсутст­вуют (отказались от наследства).

Отношения, сходные с трастовыми, наблюдались в ХП-ХШ вв. между сюзереном и вассалом. Последний получал от первого во владение, пользование и распо­ряжение земли, за что нес определенные повинности. Выходит, что указанные права собственника не мог осуществлять в полной мере ни вассал, поскольку сам получал земли от настоящего собственника - сюзере­на, ни сюзерен, поскольку его собственность на зем­лю как полное господство над ней было ограничено правами вассала на это имущество.

Здесь разница между сюзеренитетом-вассалитетом и трастом прослеживается не только в объектах этих отношений, которыми являлись соответственно земля и любое имущество. Дело и том, что выгодоприобре­тателем а первом случае являлся вассал, который из­влекал пользу из переданных ему земель для себя и своей семьи. Во втором же случае доверительный соб­ственник никогда не может быть выгодоприобретате­лем. А получение сюзереном определенного вознаг­раждения от вассала за пользование им землями при­ближает институт сюзеренитета-вассалитета к инсти­туту договора аренды.

Еще одним любопытным видом «средневекового траста» является факт передачи францисканцами земельных участков горожанам, крестьянам, боявшимся анафемы, «на подержание», поскольку по уставу их ордена монахи не вправе были иметь в собственности недвижимость.

В Англии причиной возникновения доверительной собственности явились многочисленные запреты и традиции, утрудняющие гражданский оборот недвижимости. Например, наследниками могли быть как сыновья, так и дочери, но земля передавалась только сыновьям. Если же умерший не имел сына, то его земельный участок отходил в казну государства или в общину. Вот и стали собственники еще при жизни предавать свое имущество другим лицам в доверительное управление. После смерти «учредителя» такое лицо продолжало управлять переданным ему имуществом и, кроме того, получало от этого доход. А поскольку номинального собственника уже не было, то права управляющего ничем не ограничивались, приобретая абсолютный характер прав собственника.

Кроме того, лорды, которым пользоваться своими земельными участками непосредственно было не по статусу, передавали их управляющим, или держателям. Права таких лиц на переданные земли были ограничены: они не могли передавать эти участки по наследству, дарить и т. п.

Кстати, именно в Англии в период развития мануфактурного производства получил развитие такой институт древнеримского права, как фидуциарная сделка, хотя и являющаяся видом залога, однако сильно напоминающая трастовые отношения. Конструкция здесь следующая. Беря в кредит денежные средства, должник давал кредитору какую-либо вещь в обеспечение выполнения своих обязательств. Если долг вовремя не возвращался, вещь переходила в собственность кредитора, являясь как бы компенсацией понесенных им потерь. В случае же своевременного возвращения кредита кредитор обязан был вернуть заложенную вещь. Однако эта обязанность носила моральный, а не правовой характер. Этот институт оказался настолько жизнеспособным (то есть социально значимым), что, немного усовершенствовавшись, сохранился до наших дней как обеспечительный траст в США и доверительное обеспечение или институт обеспечительного пересвоения в Германии.

Первый закон о доверительной собственности в Англии был принят в 1893 г. Позже благодаря законам 1925, 1946, 1948, 1961 гг. траст глубоко укоренился в праве этого государства.

В США институт траста получил широкое распространение в XIX в. Первым крупным монополистическим объединением, основанным на доверительной собственности (трестом), явилась компания «Стандарт ойл», образовавшаяся в результате передачи акционерами 40 крупных нефтяныхкомпаний США комитету Дж. Д. Рокфеллера прав на управление их собственностью. Такая передача была оформлена в 1882 г. соглашением, согласно которому акционеры передавали все имевшиеся у них акции доверительным собственникам. Уполномоченный комитет должен был вести дела всех компаний с максимальной выгодой для владельцев серитификатов, полученных акционерами при подписании упомянутого соглашения в обмен на переданные ими акции.

Вскоре тресты получили такое широкое распространение в США и за их пределами, что в июне 1890 г. законом Шермана они были запрещены. Но это не явилось препятствием для развития института траста. Немного раньше, в 1888 г., законодательное собрание штата Нью-Джерси разрешает корпорациям держать акции других корпораций. Так возникают холдинговые компании, и Дж. Д. Рокфеллер преобразовывает свой трест в холдинг «Стандарт ойл оф Нью-Джерси».

В 1926 г. в Лихтенштейне был принят закон о праве доверительной собственности, то есть траст был впервые воспринят страной с пандектной системой права. Впоследствии этот институт стал применяться и в других странах, например в Индии, Германии, Японии, Франции, в странах Латинской Америки.

Трастовые компании

Трастовая компания – распространенный в зарубежных государствах вид компаний (как правило, коммерческие банки), выполняющих так называемы доверительные поручения своих клиентов. Первоначально трастовые компании выступали в качестве исполнителей или администраторов по управлению наследством, имуществом на основании завещания наследодателя (выявление массы наследственного имущества, распределение наследства в соответствии с завещанием и действующим законодательством). В дальнейшем с расширением их функций, трастовые компании осуществляют временное управление имуществом клиента, распоряжаются доверенным портфелем ценных бумаг и т. п. В отношении юридических лиц трастовые компании выступают как различного рода агенты (фискальные, транспортные и др.), а также как уполномоченные по ликвидации в случае банкротства.

С 93 по 95 года трастовые компании собрали с доверчивых украинцев более полумиллиарда гривен. Когда же «финансовые пирамиды» рухнули, под их руинами оказалась пятая часть Украины. Объединившись в общества обманутых вкладчиков, пострадавшие люди до сих пор активно борются за возвращение своих вкладов.

Какую организационную структуру может иметь трастовая компания?
Крупные западные траст-компании часто имеют следующую организационную структуру:

§департамент инвестиционного менеджмента (портфельный менеджмент, инвестиционные услуги, продажа планов индексированных инвестиций, продажа взаимных фондов);      

§департамент услуг на рынке недвижимости;

§департамент персональных услуг (клиенты обслуживаются через территориальные отделения);

§департамент услуг корпорациям (перевод собственности в ценные бумаги, услуги траста, поддержка схем поощрения сотрудников корпораций);

§департамент финансовых операций (казначейские дела, сдача имущества в аренду, кредитование организаций и корпораций);

§валютный дилинг;

§услуги регистратора и трансфер-агента;

§департамент систем и вспомогательных услуг (компьютерное хозяйство).

В числе одного из основных видов услуг трастовых компаний является выполнение ими функций агента по трансферту - это функции агента по Ценным бумагам, находящимся в трастовом управлении, по которым передано право требования дохода и участия в управлении акционерным обществом. Часто агентом по трансферту называют лицо, которое уполномочено выплачивать доходы владельцам вкладов и различных активов (в том числе ценных бумаг).

Трастовая компания должна заключить договор с коммерческим банком о выполнении банком операций по ведению счетов общества и доверителей, о хранении имущества общества, к которому в данном случае относятся деньги, приватизационные бумаги, ценные бумаги и другие документы о правах собственности. Имущество передается банку на сохранение по специальному акту.

По отношению к (, обществам и т.п.) трастовая компания может выступать:

· доверенным лицом,

· (оплата , , и т.д.),

· (передача с записью в книгах ),

· уполномоченным по в случае (удовлетворение ).

Трастовые компании осуществляют доверительные за счет, как правило, средств сформированных .

траст-компании делятся на:

· компании ( самой компании),

· гарантированные фонды (фонды, принятые в управление по ),

· наследственные,

· ,

· .

Виды трастов

Вот за такую длинную историю доверительной собственности теорией и практикой зарубежных стран, воспринявших в свои правовые системы этот институт, было разработано огромное количество видов траста. Так, в одном из правовых словарей Англии приводится около сорока видов доверительных операций в зависимости от целей учреждения траста. И это только наиболее часто встречающиеся! Рассмотрим некоторые из них.

Об обеспечительном трасте речь уже шла. В некоторых штатах США такая разновидность доверительной собственности была отнесена к залогу. Однако разница между этими двумя институтами все же существует в виде опосредования реализации кредитором заложенного имущества или лишения должника права его выкупа решением суда.

Охранительный траст (Англия), или траст для расточителей (США), учреждается с целью как можно дольше сохранить имущество, чтобы выгодоприобретатель мог пользоваться доходами, полученными от управления таковым. Этот вид траста учреждается на определенный срок либо до определенного момента. В последнем случае при наступлении такого момента (к примеру, совершение бенефициарием поступка, в результате которого это лицо теряет право на получение доходов или их часть) охранительный траст прекращается либо превращается в дискреционный траст, суть которого состоит в том, что доверительный собственник сам определяет, каким образом, когда и в каком размере он будет выплачивать бенефициарию доход, полученный от управления переданным имуще­ством. Данная разновидность траста возникает не только и результате прекращения охранительного траста, но и самостоятельно.

Благотворительный траст характеризуется неогра­ниченным сроком передачи имущества в управление и неопределенным кругом выгодоприобретателей. Это вид траста может иметь различные назначения, на­пример для помощи инвалидам, на содержание при­юта для сирот и т.д.

Голосующий траст концентрирует и централизует капитал, подчиняет мелкие компании более крупным, способствует повышению значения общего собрания акционеров. Ведь «мелким» акционерам не так просто влиять на принятие решения, если существует неболь­шая группа лиц, владеющих контрольным пакетом ак­ций и благодаря этому имеющих возможность почти монопольно управлять акционерным обществом. По­этому в странах, где институт доверительной собст­венности получил широкое распространение, лица, обладающие небольшим количеством акций, начали передавать последние с правом голоса специальным организациям в траст, получая взамен сертификат на право получения дивидендов. В законодательстве США, например, по этому поводу содержится норма, согласно которой один или более собственников ак­ций могут учредить доверительный траст с возложе­нием на доверенное лицо права голосования или иных прав с передачей акций доверенному лицу. Выходит, что, не вложив в компанию каких-либо средств, голо­сующий траст имеет возможность управлять ею.

В зави­симости от источников формирования доверительной собственности траст может быть индивидуальным, се­мейным, коллективным и корпоративным. Он бывает отзывным, когда условия управления доверительной собст­венности могут быть изменены учредителем, и безотзыв­ным, когда учредитель не имеет права изменять условия заключенного траста. Искушенные стряпчие предпочита­ют безотзывный, поскольку этот вид траста избавляет учредителя от давления и шантажа заинтересованных лиц. «Живой» траст действует только при жизни его уч­редителя, а завещательный регулирует использование доверительной собственности по завещанию учредителя и после его кончины.

У клиентуры популярен дискреционный траст, предпола­гающий свободу усмотрения доверенного лица в распоря­жении доверительной собственностью, поскольку при внеш­ней свободе действий доверенное лицо ограничено рамками письма пожеланий учредителя дискреционного траста. Бо­лее того, для негласного контроля над деятельностью тако­го траста, а точнее, его доверенного лица, учредитель впра­ве назначать своего защитпика-номинатора, мнение которо­го практически обязательно для доверенного лица.

Фиксированный траст в противоположность дискрецион­ному позволяет учредителю через контролируемые им дей­ствия бенефициара и доверенного лица управлять довери­тельной собственностью и распределять доходы от нее.

Во многих странах растет популярность взаимных тра­стовых фондов, максимально учитывающих финансовые возможности, инвестиционные намерения и интересы их вкладчиков.

Дискреционные, фиксированные и взаимные трасты широко представлены в международных трастовых опе­рациях многих оффшорных центров.

Траст может учреждаться также с целью избежания высокого налогообложения. Именно данный вид до­верительной собственности исходя из сложившейся налоговой ситуации имеет большие перспективы раз­вития в Украине. Но об этом речь пойдет ниже. Те­перь же рассмотрим возможности рецепции институ­та «разделенной собственности» в правовую систему нашего государства.

Нормативно-правовая база

В нормативной базе Украины траст открыто объя­вил о себе лишь через Декрет Кабинета Министров Украины «О доверительных обществах» от 17.03.93 г. №23-93 (далее - Декрет №23-93), Положение о хол­динговых компаниях, создаваемых в процессе корпоратизации и приватизации, утвержденное Указом Президента Украины от 11.05.94 №224/94 (далее - Положение о холдингах) и Положение о финансово-промышленных группах, утвержденное Указом Пре­зидента Украины от 27.01.95 №85/95 (далее - Поло­жение о ФПГ), хотя он был известен еще со времен царской России, частью которой Украина и являлась, в виде института душеприказчиков. Последних нельзябыло отнести ни к собственникам завещанного иму­щества, поскольку таковыми являлись наследники, ни к поверенным, поскольку круг полномочий душепри­казчиков по отношению к вверенному им имуществу был значительно шире.

Заем с залогом, бессрочные банковские вклады, ликвидация обанкротившихся предприятий и т.д. рас­сматривались как аналог траста.

Этот институт использовался установившейся в Украине с 1918 г. советской властью при переходе к НЭПу для управления национализированным имуще­ством (Декрет от 10.04.22 г. о государственных трес­тах). Но это был довольно специфический траст, по­скольку сильно давало о себе знать государственное вмешательство в указанные отношения. В одном из нормативно-правовых документов молодой совет­ской власти содержалось указание трестам действо­вать в соответствии с плановыми предписаниями го­сударства.

В семейном и гражданском законодательстве совет­ской Украины, сохраняющем свое действие и сегодня, закреплены нормы институтов, сходных с трастом.

Так, в ст. 136 Кодекса о браке и семье Украины (КоБС) говорится об установлении опеки над имуще­ством лиц, находящихся под опекой или попечительст­вом, если такое имущество находится в другой мест­ности либо в иных, отдельно предусмотренных зако­нодательством случаях. Здесь опекун (попечитель) яв­ляется лицом, управляющим имуществом с выгодой для подопечного, что придает отношениям опеки иму­щества сходство с отношениями доверительной собственности, а статусу опекуна (попечителя) - подобие статусу доверительного собственника. Однако, во-пер­вых, в трастовых отношениях собственник имущества является учредителем траста (и возможно, бенефициарием), назначающим доверительного собственника. В отношениях же опеки собственник является учредите­лем (выгодоприобретателем), но опекун над имущест­вом назначается другим лицом - органом опеки и по­печительства по месту нахождения имущества.

Во-вторых, в отличие от доверительного собствен­ника опекун или попечитель гораздо более ограниче­ны в своих полномочиях. Так, если единственным ограничением действий доверительного собственника является интерес бенефициария, то опекун согласно ст. 145 КоБС без разрешения органа опеки и попечи­тельства не вправе заключать сделки, а попечитель - давать согласие на их заключение, если они выходят за пределы бытовых. Такими сделками, в частности, являются договоры, требующие нотариального заве­рения и специальной регистрации, отказ от принад­лежащих подопечному имущественных прав, раздел имущества, раздел или обмен жилой площади, выда­ча письменных обязательств и т.п. К тому же органы опеки и попечительства вправе, если это необходимо для защиты интересов подопечных, ограничить право одного из родителей или опекуна (попечителя) распоряжаться окладом, внесенным кем-либо на имя подопечного.

В-третьих, доверительный собственник, как указы­валось выше, в отношениях с третьими лицами вы­ступает как «полноценный», «полновластный» соб­ственник, в то время как опекун (попечитель) заклю­чает соглашения от имени и в интересах подопечно­го, действуя как его законный представитель (ч. 1 ст. 144 КоБС).

Именно этим отличается от траста и договор по­ручения, согласно которому поверенный действует от имени и за счет доверителя (ст. 386 Гражданско­го кодекса УССР, далее - Г-К). Любопытное разли­чие состоит также в том, что поверенный уполномо­чен только на действия, в то время как доверитель­ный собственник в интересах бенефициария вправе и бездействовать.

Прекращаются трастовые и доверительные отноше­ния тоже по-разному. Основанием для прекращения первых является одностороннее волеизъявление учре­дителя. Договор поручения, кроме отмены его довери­телем, прекращается также вследствие отказа пове­ренного, смерти доверителя или поверенного, призна­ния кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным или без вести пропавшим либо прекра­щения юридического лица, участвующего в договоре. При этом поверенный может отказаться от поручения в любое время (ст. 392 ГК).

Несколько институтов, весьма похожих на траст, содержат в себе наследственное право. Одним из та­ковых является предусмотренное ч. 2 ст. 546 ГК вы­полнение завещания другим, кроме наследников, ли­цом, указанным в завещании (исполнителем завеща­ния). Из части первой этой же статьи вытекает, что выполнение завещания включает в себя действия по принятию наследственного имущества, владению, пользованию и распоряжению таковым согласно воле завещателя. Институт исполнителя завещания преду­смотрен, скорее всего, для случаев, когда наследники находятся очень далеко и не могут принять наследст­во в срок или завещатель не уверен, что наследника­ми эти действия будут совершены надлежащим обра­зом и имущество не будет ими заброшено или промо­тано. Казалось бы, это — не что иное, как «советская модель» охранительного траста. Но есть в этой кон­струкции одна специфическая деталь, отличающая ее от последнего. Дело в том, что если траст возникает в силу одностороннего акта учредителя, то для назна­чения исполнителя завещания, кроме воли завещате­ля, требуется также согласие выбранного им лица, выраженное в надписи на самом завещании либо в от­дельном заявлении, приложенном к завещанию.

Далее следует упомянуть институт охраны наслед­ственного имущества, осуществляемой в интересах наследников, отказоподучателей, кредиторов и государства государственным нотариусом по месту от­крытия наследства или по местонахождению наслед­ственного имущества (в населенных пунктах, где нет государственной нотариальной конторы, эти меры могут приниматься должностным лицом исполнитель­ного комитета сельского, поселкового или городского Совета народных депутатов, совершающим нотари­альные действия) (ч. 1 ст. 558 ГК). Такая охрана про­должается до принятия наследства всеми наследника­ми, а если оно не принято — до окончания срока, ус­тановленного для принятия наследства. Нетрудно за­метить, что здесь в отличие от траста основной зада­чей указанных лиц является не эффективное исполь­зование наследственного имущества с как можно на­ибольшей выгодой для наследника, а охрана оставлен­ного завещателем имущества, его сохранность для по­следующего использования наследниками, удовлетво­рения с него требований кредиторов.

Зато при наличии в составе наследства имущества, требующего управления (жилой дом и т.п.), а также в случае предъявления иска кредиторами наследода­теля до принятия наследства наследниками государ­ственный нотариус назначает хранителя имущества, а вышеупомянутые должностные лица исполкомов назначают над указанным имуществом опекуна (ст. 559 ГК). Назначенный хранитель или опекун в отношениях с третьими лицами действуют от своего имени, а выгодоприобретателями в данном случае являются наследники.

Однако наиболее удивительным в советской эпохе эволюции украинского трастового законодательства является институт завещательного отказа, суть кото­рого состоит в том, что завещатель вправе возложить на наследника по завещанию исполнение какого-либо обязательства в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают права тре­бовать его исполнения. При этом отказополучателями могут быть лица как входящие, так и не входящие в число наследников по закону (ч. 1 ст. 538 ГК).

Что это? Попытка вырваться за пределы «самодо­статочной», «безупречной» советской правовой сис­темы с многочисленными пробелами? Пробные робкие полеты мудрой мысли «великого советского законо­дателя» над запретной зоной «буржуазного» инсти­тута «разделенной собственности»? И то и другое, но грубо пресеченные, о чем свидетельствует действие данного института только в сфере наследственных от­ношений.

Но не следует забывать также о норме ст. 160 ГК, со­гласно которой, если лицо, заключившее договор, обусловило выполнение обязательства, возникшего из договора, третьему лицу, то, если иное не предусмот­рено в договоре и не вытекает из его содержания, вы­полнение может требовать как лицо, заключившее до­говор, так и третье лицо, в пользу которого оговорено выполнение. Не сходна ли она (норма) с трастом, где учредитель, указав бенефициарием третье лицо, вправе требовать от доверительного собственника надлежаще­го выполнения им соответствующих обязательств по отношению к такому выгодоприобретателю.

Итак, несмотря на провозглашение траста чуждым для советской правовой системы институтом, на яро­стное сопротивление его рецепции отдельные и, как видим, существенные его признаки «проглядывали» сквозь «непробиваемую» стену социалистического за­конодательства, подтверждая тем самым, что без этой юридической конструкции полноценное осуществле­ние имущественных интересов лиц (физических и юридических) является весьма затруднительным и даже невозможным.

«Постсоциалистический» траст

Каков же он, траст, глазами нынешнего украинского «властелина» (мы нарочно избегаем термина «законодатель, поскольку, как можно было заметить выше, этими вопросами напрямую занимаются лишь исполнительная власть в лице Кабмина и Президент Украины)?

Определение траста и Декрете №23-93 отсутствует, но общее понятие об украинской интерпретации этого института можно сформировать путем системного анализа норм указанного правового документа.

Так, доверительное общество Кабмин определил как общество с дополнительной ответственностью, осущетвляющее представительскую деятельность согласно договору, заключенному с доверителями имущества, о реализации их прав собственников. В состав траста были включены денежные средства доверителя, принадлежащие ему ценные бумаги и документы, подтверждающие право собственности такого лица (ч. 1 ст. 1 Декрета №23-93).

То есть по сравнению с «классическим» трастом, распространенным в развитых странах, «украинский» траст имеет следующие особенности. Во-первых, возникают трастовые отношения в Украине на основании договора, то есть двустороннего соглашения между доверителем имущества (именно так именуется в Декрете №23-93 учредитель траста) и доверительным обществом, а не одностороннего волеизъявления первого субъекта.

Во-вторых, если доверителем имущества может быть как юридическое лицо, так и гражданин, которые передают доверительному обществу полномочия собственника принадлежащего имущества в соответствии с условиями заключенного между ними договора (часть вторая указанной статьи), то доверительным собстаенником может быть только юридическое лицо, которым и является доверительное общество. В-третьих, по кабминовской логике выгодоприобретателем в отношениях «украинского» траста может быть только доверитель имущества, поскольку действия участников доверительного общества, осущесталяющих доверительные операции от его имени (дове­ренных лиц), должны быть направлены исключитель­но на реализацию интересов собственников по усло­виям заключенного между ними договора (ч. 2 ст. 3 Декрета №23-93).

Но самое интересное (и это в-четвертых) касается все-таки статуса доверительного общества, в котором даже весьма невооруженным глазом просматривается существенное противоречие и, как следствие, неопре­деленность правового положения. Дело в том, что в определении доверительного общества речь идет об осуществлении им представительской деятельности, в то время как доверители имущества передают ему полномочия собственника как такового, а не предста­вителя этих лиц как собственников. Таким образом, в правовом поле Украины четко не определено, кем именно - представителями или «полноценными» соб­ственниками - являются доверенные лица. Впрочем, дальнейший анализ норм Декрета № 23-93 показыва­ет, что траст в нашем государстве понимается более как представительство, нежели вид собственности. Так, согласно ч. 3 ст. 3 этого нормативно-правового акта доверенные лица лично выполняют свои обязан­ности перед доверителями имущества, однако устав­ным договором может быть предусмотрена передача полномочий доверенного лица другому участнику, а также другому лицу по доверенности на срок, не пре­вышающий одного года.

Кстати, мысль о представительском характере трас­та подтверждается также ч. 1 ст. 4 Декрета №23-93, где доверительными операциями, осуществляемыми доверительными обществами для граждан, названы сохранение и представительские услуги для обслужи­вания имущества доверителей.

Зато совершенно иначе этот институт воспринима­ется, когда знакомишься с «прайсом» доверительных услуг для юридических лиц. Здесь уже можно найти распоряжение имуществом, агентские услуги, ведение счетов для собственников ценных бумаг юридических лиц, пользующихся услугами доверительного общест­ва, и управление голосующими акциями, переданными доверительному обществу путем участия в общем со­брании акционерного общества. Последнее, кстати, очень напоминает голосующий траст. Разница между этим видом доверительной собственности и упомяну­той услугой состоит в том, что доверительный собст­венник выступает на общем собрании акционеров как собственник голосующих акций, а доверенное лицо - как представитель доверителя.

Интересно, что при таком неопределенном статусе доверенное лицо несет большую ответственность. Так, согласно ч. 4 ст. 2 Декрета №23-93 участники общества отвечают по обязательствам доверительного об­щества своими взносами в уставный фонд, а при не­достаточности этим сумм - дополнительно принадле­жащимим имуществом в пятикратном размере к взносу каждого участника. А для обеспечения этой ответственности суммарная стоимость имущества, ко­торое берется доверенным лицом у доверителей на обслуживание, была ограничена долей доверенного лица в уставном фонде доверительного общества и соответственно его личной дополнительной ответст­венностью. Но, несмотря на все эти обеспечения и ограничения, огромное количество представителей ни­чего не понимающей массы-«демоса» были обмануты своими доверенными лицами и оставлены со всем спо­им «кратосом» у «разбитых корытусов».

Из изложенной выше общей характеристики дове­рительных обществ следует, что говорить о появлении «классического» траста (тем более в лучшем понима­нии этого института - как отношений, построенных на не обманутом доверии) в нашей стране еще рано. Право Украины закрепило пока только некое подобие этого института. Хотя, например, холдинговая компа­ния как один из видов доверительного собственника определена в нормативной базе довольно верно и чет­ко, «классически». Таковой признается хозяйствую­щий субъект, который владеет контрольными пакетами акций других, одного или больше, хозяйствующих субъектов, называемых дочерними предприятиями. Контрольным пакетом акций считается такое их количество (пай, доля в уставном фонде), которое дает право холдинговой компании осуществлять фактичес­кий контроль над хозяйствующим субъектом. Реше­ние о подтверждении наличия контрольного пакета акций, если его размер составляет меньше 51 процен­та, принимает Антимонопольный комитет Украины (п. 2 Положения о холдингах).

Еще одной попыткой рецепции доверительной соб­ственности в правовую систему Украины являются ФПГ, которые согласно п. 2 Положения о ФПГ пред­ставляют собой уставные или договорные юридичес­кие лица, созданные путем объединения промышлен­ными предприятиями, организациями, банками и дру­гими субъектами предпринимательской деятельности (передачи в собственность, в управление, в том числе доверительное) принадлежащего им (закрепленного за ними) имущества, финансовых ресурсов, а также передачи права управления хозяйственной деятельно­стью для централизованного управления производст­венной, научной, финансовой и коммерческой дея­тельностью. Казалось бы, весьма прогрессивная нор­ма, рассматривающая институт траста (называя его доверительным управлением) гораздо шире, чем вы­шеприведенные. Однако Постановлением Верховной Рады Украины от 2.03.95 г. №85/95-ВР на указ, ут­верждающий Положение о ФПГ, было наложено ве­то в связи с противоречием этого акта многим нор­мам действующего законодательства, в том числе ан­тимонопольного.

Но дальше - интересней. Несмотря на наложенное вето, ч. 1 ст. 9 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» от 7.12.2000 г. No 2121-III (далее - Закон о банках) предусматривает для банков воз­можность быть участниками финансово-промышлен­ных групп, правда, при условии соблюдения антимонопольного законодательства Украины. Выходит, законодатель все-таки начал задумываться о значи­мости института доверительной собственности и та­кого вида ее субъектов, как ФПГ. Однако если это так, то почему закон о финансово-промышленных группах в Украине за прошедшие с момента наложе­ния вето на указ шесть лет так и не был принят? А может, депутаты просто забыли о своем постановле­нии №85/95-ВР?

Другие доверительные собственники

Если имеет место последнее, то следует отметить, что такая забывчивость представителей высших эше­лонов власти позволяет узреть в отечественном праве любопытные вещи, Оказывается, роль доверительных собственников могут выполнять не только довери­тельные общества, обманывающие своих доверителей, или ФПГ, «клейменые» наложением на указ о них ве­то, но и другие субъекты развивающегося украинско­го рынка, в том числе банки. Ведь кроме участия в ФПГ, такие учреждения вправе также объединяться в банковские холдинговые группы и в финансовые хол­динговые группы.

Субъектом, обладающим статусом, подобным ста­тусу доверительного собственника, является ликви­дационная комиссия предприятия, которая согласно п. 2 ст. 35 Закона Украины «О предприятиях в Ук­раине» от 27.03.91 г. №887-ХП размещает в офици­альной прессе по местонахождению ликвидируемого предприятия публикацию о его ликвидации и о по­рядке и сроках заявления кредиторами претензий. Вместе с такой публикацией ликвидкомиссия обяза­на провести работу по взысканию дебиторской за­долженности предприятию и выявлению претензий кредиторов с уведомлением последних о ликвидации предприятия. Данные полномочия осуществляются этим органом от своего имени, то есть перед треть­ими лицами ликвидкомиссия выступает в роли соб­ственника предприятия.

В соответствии со ст. 13 Закона Украины «О во­зобновлении платежеспособности должника или признании его банкротом» от 14.05.92 г. №2343-ХП (Закон о банкротстве) распорядитель имущества предприятия, о банкротстве которого возбуждено дело в хозяйственном суде, осуществляет свои пол­номочия с учетом интересов должника и его креди­торов. А полномочия у такого лица довольно боль­шие. Так, лишь с его согласия органами управления должника принимается решение об участии послед­него в ассоциациях, союзах, холдинговых компани­ях, промышленно-финансовых группах, других объе­динениях юридических лиц.

Исключительно по соглашению с распорядителем имущества руководителем или органом управления должника заключаются сделки:

§передачи недвижимого имущества в аренду, залог, внесения указанного имущества в качестве взноса и уставный фонд хозяйственного общества либо распоряжения таким имуществом иным образом;

§получения и иыдачи ссуд (кредитов), поручитель­ства и выдачи гарантий, уступки требований, перевод долга, а также передачи в доверительное управление имущества должника;

§распоряжения другим имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более одно­го процента балансовой стоимости активов должника.

Кроме того, в «банкротном» праве существуют так­же институты арбитражного управляющего и ликви­датора, нормы которых подобны нормам о трасте (развитого капитализма».

По решению инвестора права владения, пользова­нии и распоряжения инвестициями, а также резуль­татами их осуществления могут быть переданы другим гражданам и юридическим лицам. Взаимоотно­шения при такой передаче прав регулируются ими самостоятельно на основе договоров (п. 3 ст. 7 Зако­на Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. №1560-ХП). Эта норма еще раз подтверж­дает, что Украина склонна относить траст к договор­ным институтам.

Однако самой любопытной и в то же время самой выгодной является возможность передачи имущества в доверительную собственность адвокатскому объеди­нению.

«Адвокатский» траст

Вышеуказанные характеристики «адвокатского» траста вытекают из статуса адвокатских объединений и особенностей системы налогообложения в Украине.

Дело в том, что согласно ст. 1 Закона Украины «Об адвокатуре» от 19.12.92 г. №2887-ХП (далее - Закон об адвокатуре) адвокатура Украины является добровольным общественным объединением, призванным в соответствии с Конституцией Украины представлять законные интересы граждан Украины, иностранных граждан, лиц без гражданства, юридических лиц, оказывать им иную юридическую помощь.

Данное определение говорит о многом. Начнем с того, что быть доверительным собственником адвокатской компании, бюро, конторе, другим видам адвокатских объединений (далее - адвокатская компа­ния), а доверенным лицом - адвокату, действующим от ее имени, «самое законодательство велело», предписав им представлять законные интересы физических и юридических лиц (резидентов и нерезидентов). Недь именно такая деятельность входит в понятие «украинского» траста. Что же касается доверительной собственности в ее «классическом» виде, то дляадвокатуры она тоже не является «чужеродной», по­скольку данный вид услуг можно отнести к «иной юридической помощи». Кроме того, ч. 1 ст. 4 ГК обусловлено возникновение гражданских прав и обя­занностей на основании действий граждан и органи­заций, которые, хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и содержания гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, а п. 1 ст. 4 Закона Украины «О собст­венности» от 7.02.91 г. №697-ХП (далее - Закон о собственности) закреплено право собственника на свое усмотрение владеть, пользоваться и распоря­жаться принадлежащим ему имуществом. Значит, такое лицо может передавать свое имущество именно доверительному собственнику, а не представителю законных интересов.

Однако главное, что обращает на себя внимание, - это статус адвокатских компаний как общественных организаций, то есть объединений граждан, целью деятельности которых не является получение прибы­ли. Таким образом, даже если адвокатская компания (в том числе как постоянное представительство нере­зидента, действующее на основании доверенности по­следнего) и получает за свои трастовые услуги опре­деленное вознаграждение (что, как было показано выше, не противоречит природе этого института), то налог на прибыль с этих сумм все равно не уплачива­ет, поскольку его плательщиками из числа резиден­тов в соответствии с пп. 2.1.1 п. 2.1 ст. 2 Закона Ук­раины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г №334/94-ВР (далее - Закон о прибыли) являются субъекты хозяйственной деятельности, бю­джетные, общественные и другие предприятия, уч­реждения и организации, осуществляющие деятель­ность, направленную на получение прибыли как на территории Украины, так и за ее пределами.

Конечно, ст. 7 Закона о прибыли все же предусмат­ривает налогообложение общественных организаций. Однако исходя из абзаца «г» подпункта 7.11.1 пункта 7.11 этой статьи адвокатская компания относится к иным, нежели указанные в абзаце «б» этого же под­пункта (благотворительные фонды, политические пар­тии, учебные заведения и т.п.), неприбыльным органи­зациям. При этом доходы, полученные такими юриди­ческими лицами от проведения ими своей основной деятельности, не облагаются налогом на прибыль (пп. 7.11.5 п. 7.11 ст. 7 Закона о прибыли). Значит, вознаг­раждение адвокатской компании за оказываемые ею трастовые услуги не облагается данным налогом, по­скольку таковые являются элементом ее основной деятельности.

Существует, казалось бы, еще одна «налоговая за­цепка» - налог на добавленную стоимость (НДС), плательщиком которого может стать адвокатская компания с объемами налогооблагаемых операций по продаже услуг за любой период из последних двенадцать календарных месяцев» более 3600 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (п. 1.2 ст. 1 и п. 2.1 ст. 2 Закона Украины «О налоге на добавлен­ную стоимость» от 3.04.97 г. №168/97-ВР или Закона о НДС). Однако если «адвокатско-трастовые» услуги этого объединения состоят в передаче имущества в залог заимодателю (кредитору) согласно с договором займа либо его возвращении залогодателю после окончания действия такого договора; в передаче им как кредитором объекта ипотечного кредита в собст­венность или использование заемщиком; в денежных выплатах основной суммы и процентов согласно ус­ловиям ипотечного кредита; в передаче основных фондов как взноса в уставный фонд юридического лица для формирования его целостного имуществен­ного комплекса в обмен на эмитированные им корпо­ративные права, в том числе ввозе основных фондов на таможенную территорию Украины (кроме подак­цизных товаров) либо их вывозе за пределы тамо­женной территории Украины (не исключено, что в офшорную зону), то оно не обязано платить НДС, поскольку перечисленные операции не являются объ­ектом обложения данным налогом.

Дело тут, однако, не только в услугах, но и в самом переданном адвокатской компании имуществе. Оно не является собственностью данного субъекта, потому что объединение - лишь представитель законных ин­тересов номинального собственника («украинский» траст). К тому же выгодоприобретателем адвокатская компания быть не может: все доходы от управления доверенным ей имуществом (за исключением вознаг­раждения) принадлежат доверителю или указанному им лицу. То есть условие налогообложения - наличие имущества или доходов - отсутствует.

Кстати, именно представительская функция адво­катской компании дает возможность, управляя трас­товым имуществом путем организации бизнеса, требу­ющего лицензирования, не получать соответствующее разрешение. Это является отрицательной чертой тра­ста в Украине, ведь лицензируются, как правило, ви­ды деятельности, тесно связанные со здоровьем и бе­зопасностью населения, а также с его экономически­ми интересами, и ведение такого бизнеса «представи­телем законных интересов» позволит, например, про­изводить и реализовывать неконтролируемые объемы наркотиков на вполне законных основаниях.

При учреждении «классического» траста довери­тельный собственник, хотя и имеет большие полномо­чия в отношениях с третьими лицами, использует иму­щество в интересах бенефицария - учредителя или иного, указанного им, лица. Таким образом, налого­облагаемые доходы у адвокатской компании, как и в предыдущем случае, отсутствуют.

Однако трастовая «игра в налоги» является выиг­рышным вариантом не только для адвокатской компа­нии, но также для двух других участников этих отношений - учредителя и бенефициария. Это особенно ярко проявляется в случае «классического» траста, когда адвокатская компания выступает в роли доверительного собственника, а не представителя законных интересов номинального собственника. Дело в том, что последний вроде бы и остается хозяином передан­ного им в доверительную собственность имущества, но его полномочия как «полноценного») собственника значительно ограничены, поскольку правами (и довольно значительными) на это имущество обладает также доверительный собственник. Специфика конст­рукции как раз и состоит во «всехности» и одновременной «ничейности» трастового имущества. Именно поэтому институт траста называют еще «разделенной собственностью».

Выходит, что «полнокровная» принадлежность иму­щества учредителю отсутствует. Не принадлежат ему и доходы от управления трастом (то есть отсутствует база налогообложения), направляемые бенефициарию, если, конечно, таковым не является сам номи­нальный собственник. Но не всякий бенефициарий должен уплачивать налог на прибыль. Такое обяза­тельство ложится на юридических лиц - субъектов предпринимательской деятельности, «трастовые» до­ходы которых предусмотрены пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 За­кона о прибыли.

Зато подобные поступления в неприбыльные орга­низации и физическим лицам освобождаются от на­логообложения и исключаются из их налогооблагае­мых доходов (пп. 7.11.2-7.11.7 п. 7.11 ст. 7 Закона о прибыли и пп. «ж» п. 1 ст. 5 Декрета КМУ «О подо­ходном налоге с граждан» от 26.12.92 г. №13-92).

Выше уже упоминалось о трасте, целью учреждения которого является избежание высокого налогообло­жения. Проведенный же нами анализ отношений доверительной собственности, стороной которых явля­ется адвокатская компания или иное адвокатское объ­единение, показывает, что «налоговыми выгодоприобретателями» данного вида траста выступают все его участники - учредитель, доверительный собственник и бенефициарий.

Разновидности «адвокатского» траста

Перед тем, как рассмотреть разновидности «адво­катского» траста, следует подчеркнуть еще одну его особенность. Состоит таковая в том, что в отличие от других доверительных собственников адвокатская компания, выступающая в этой роли, обязательно по­лучает вознаграждение в виде определенной части «трастовых» доходов. Обусловлено это тем, что ока­зание таких услуг входит в основную деятельность адвокатской компании.

Итак, учитывая вышеизложенное, можно констати­ровать возможность и важность оказания адвокатски­ми объединениями своим клиентам следующих трастовых услуг.

1. Охранительный траст. Учредителями данноговида «адвокатского» траста являются в основном фи­зические лица - наследодатели, которые стремятся защитить своих наследников от разорения, могущего наступить по каким-либо причинам: расточительность наследников, их доверчивость, вследствие которой эти лица рискуют быть обманутыми и оставленными без средств к существованию и т.п.

Учредителями и одновременно бенефициариями данной разновидности траста могут быть также иные физические лица, которые, осознавая свою расточи­тельность или некомпетентность в управлении переда­ваемым ими имуществом, желают сохранить и приум­ножить последнее.

Трастовым имуществом могут быть акции, облига­ции, другие ценные бумаги; денежные средства, в том числе в виде счета в банке; объекты движимого и недвижимого имущества, целостные имущественные комплексы, включая предприятия, иными словами - любое имущество, пребывающее в свободном гражданском обороте.

Система охранительного траста следующая. Насле­додатель (иное физическое лицо), передав свое иму­щество в доверительную собственность и тем самым существенно ограничив свои права владения, пользо­вания и распоряжения таковым, получает возмож­ность не платить налоги с доходов от управления им.

Адвокатская компания, являясь лишь доверитель­ным, а не «полноценным» собственником, управляет переданным ей имуществом в порядке осуществления своей основной деятельности и полученные от этого имущества доходы направляет бенефициарию, вслед­ствие чего также не платит налоги.

Бенефициарий-наследник, получая доходы от на­следственного имущества, не является налогоплатель­щиком, поскольку такие средства квалифицируются как полученные в результате дарения их доверитель­ным собственником. Это касается и бенефициария-учредителя (подарок самому себе? А почему бы и нет?).

2. Голосующий траст.Егоучредителями могут быть юридические лица (резиденты и нерезиденты), обладающие небольшим количеством голосующих акций, желающие иметь реальную возможность управ­лять акционерным обществом и делать это професси­онально с достижением максимального эффекта. Вы­годность передачи акций в доверительную собствен­ность адвокатским объединениям, а не холдинговым компаниям, была логически и законодательно обос­нована выше. Здесь следует лишь добавить, что пере­давать акции в голосующий траст следует адвокатским компаниям, специализирующимся на граждан­ском, хозяйственном и финансовом, прежде всего на­логовом праве. Бенефициарием этого траста является сам учредитель.

3. Инвестиционный траст. Физическое или юри­дическое лицо (резидент и нерезидент) передает адвокатской компании свое имущество для эффективного вложения в какое-либо предприятие (объединение предприятий, в том числе СП, «офшорки» и т.д.). Вы­годоприобретателем здесь может быть как сам учре­дитель, так и другие указанные им лица (физические или юридические).

Особо следует отметить одну из разновидностей инвестиционного траста. Дело в том, что с 1992 г. в Украине постепенно (хотя довольно медленно и под сильным воздействием экономического «тормоза») развивается венчурный бизнес. Странное, мало кому знакомое словосочетание в переводе с английского обозначает получение прибыли от вложений в риско­ванное дело или начинание. Это альтернативный источник финансирования новых и перспективных про­ектов или даже целых сфер бизнеса. Так, несколько лет назад на Западе немалые средства вкладывались в развитие международной компьютерной сети Internet, а также и мобильную связь. Несколько десятков про­ектов было профинансировано и в Украине отечест­венным венчурным фондом «Украина». Особенность венчурного капитала состоит в направленности его только в частный сектор экономики.

Однако в последнее время «венчурная» волна силь­но спала, в том числе в Украине. Это связано прежде всего с огромным риском, ведь средства вкладывают­ся в проекты или начатые дела, а потому неизвестно, получит ли инвестируемый проект широкое распрост­ранение, будут ли пользоваться спросом результаты начинаний. К этому необходимо добавить экономиче­скую кому нашей страны, выбраться из которой для нее представляется крайне затруднительным из-за на­логовых стрессов.

Тем не менее владелец венчурного капитала может значительно снизить упомянутый риск, передав эти средства в доверительную собственность адвокатской компании, ведь кроме осуществления профессиональ­ного управления переданным имуществом такой дове­рительный собственник прощупывает почву, узнает перспективность и экономическую выгодность инвес­тируемого проекта (начатого дела). Такую возмож­ность адвокатская компания имеет благодаря ст. 6 За­кона об адвокатуре, согласно которой адвокат при осуществлении профессиональной деятельности впра­ве получать письменные заключения специалистов по вопросам, требующим специальных знаний. То есть адвокатская компания может заказать соответствую­щим лицам научную или научно-техническую экспер­тизу проекта (начатого дела), в который будет вкла­дываться доверительное имущество. Подобная экс­пертиза является деятельностью, цель которой - ис­следование, проверка, анализ и оценка научно-техни­ческого уровня объектов экспертизы и подготовка обоснованных выводов для принятия решений относи­тельно таких объектов (ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О научной   и   научно-технической   экспертизе»   от 10.02.95 г. №51/У5-ВР (Закон о научной экспертизе). Основными задачами такой деятельности являются объективное, комплексное исследование объектов экспертизы, проверка соответствия объектов экспер­тизы требованиям и нормам действующего законодательства, а также подготовка научно-обоснованных заключений (п. п. 2, 3 и 7 ст. 2 Закона о научной экс­пертизе). Экспертизу могут проводить:

§органы исполнительной власти в пределах своей компетенции;

§предприятия, учреждения и организации всех форм собственности, временные творческие коллек­тивы, осуществляющие научную и научно-техничес­кую деятельность, специализированные экспертные организации;

§отдельные эксперты, группы экспертов и эксперт­ные советы (ч. 6 ст. 4 Закона о научной экспертизе).

Положительное заключение эксперта дает повод надеяться на вложение адвокатской компанией трас­тового имущества в объект экспертизы с наимень­шим риском.

Основания для возникновения трастовых отношений

Что же является основанием для возникновения трастовых отношений между учредителем и адвокат­ской компанией? Или, иными словами, чем подтверж­даются полномочия последней как доверительного собственника?

Таким документом, казалось бы, могли служить: ад­вокатский договор (контракт) — для адвокатской ком­пании и генеральная (общая) доверенность на совер­шение различных юридически значимых действий в течение определенного времени - для адвоката как доверенного лица, оказывающего трастовые услуги от имени упомянутого объединения, членом или сотруд­ником которого он является.

Но ведь адвокатский договор (контракт) - это со­глашение, согласно с которым одна сторона - адво­катское объединение - принимает на себя поручение другой стороны - клиента (или его представителя) - о предоставлении клиенту юридической помощи обус­ловленного им вида в интересах клиента на условиях, предусмотренных соглашением, а другая сторона - клиент (или его представитель) - обязуется уплатить гонорар за действия адвоката по оказанию правовой помощи, а также в случае необходимости — фактиче­ские расходы, связанные с выполнением соглашения (ст. 4 Правил адвокатской этики, утвержденных Выс­шей квалификационной комиссией адвокатуры при КМУ 1.10.99 г.). Договоры же в соответствии с наци­ональным законодательством и обычаями делового оборота относятся к разряду конфиденциальной ин­формации. А соблюдение принципа конфиденциаль­ности, предусмотренного ч. 1 ст. 4 Закона об адвока­туре, суть необходимое и самое важное условие дове­рительных отношений между аднокатом и клиентом,без которых невозможно надлежащее оказание пра­вовой помощи (п. 1 ст. 9 Правил адвокатской этики).

Что же касается генеральной (общей) доверенности, заверенной нотариально или выдавшим ее юридичес­ким лицом (впрочем, это относится и к адвокатскому контракту), то она подтверждает лишь представитель­ские полномочия адвоката, которые, как было пока­зано выше, значительно уже полномочий доверитель­ного собственника.

В «классическом» трасте, являющемся в контексте действующего законодательства Украины более вы­годным для его сторон, роль правоустанавливающего документа, некоего «паспорта» адвокатской компа­нии как доверительного собственника, играет согла­шение, подписанное учредителем траста, и выражаю­щее его одностороннее волеизъявление.

Проект такого соглашения лучше всего разрабатывать самой адвокатской компании, поскольку оно должно учитывать специфику предоставляемых объе­динением услуг. В данном документе рекомендуется предусматривать следующие положения:

а)  вид «адвокатского» траста;

б) состав и стоимость передаваемого в доверитель­ную собственность имущества;

в)  лицо, являющееся бенефициарием;

г)  обязанности доверительного собственника;

д)  компенсация затрат, связанных с управлением трастовым имуществом;

е)  вознаграждение,   выплачиваемое   адвокатской компании за оказание ею трастовых услуг;

ж)  ответственность доверительного собственника за невыполнение или ненадлежащее выполнение им сво­их обязанностей (распоряжение трастовым имуществом в своих интересах вопреки воле учредителя либо интересам бенефициария, гибель имущества по вине доверительного собственника и т.д.).

Ответственность адвокатской компании устанавли­вается в пределах реальной стоимости переданного ей в доверительную собственность имущества, максимальный размер которого определяется самим объе­динением.

Полномочия же адвоката как доверенного лица, на­значаемого адвокатской компанией по своему усмот­рению или по выбору учредителя, подтверждаются доверенностью, выдаваемой ему объединением, чле­ном или сотрудником которого он является.

Оффшорный бизнес

Трастовые операции были и остаются важным компо­нентом оффшорного бизнеса, коль скоро учреждение, регистрация и обслуживание оффшорных компаний не возможны без доверительных отношений между реаль­ными владельцами и номинальными учредителями и ди­ректорами этих компаний. Не секрет, что вo многих оффшорных юрисдикциях с помощью трастовой декла­рации уже давно оформляют и регламентируют отноше­ния между реальными и номинальными директорами этих компаний. В последние годы четко проявились на­мерения местной администрации оффшорных центров закрепить регистрацию и обслуживание оффшорных компаний за местными трастовыми компаниями, что рез­ко расширяет сферу применения трастовых операций в оффшорном бизнесе. Самое же главное заключается в том, что многие оффшорные центры специальными зако­нодательными актами предоставили многочисленные льготы для международных трастов.

По законодательству международными трастами считаются соглашения между нерезидентами страны регистрации траста относительно распоряжения до­верительной собственностью нерезидентного проис­хождения в интересах нерезидентов страны регистра­ции международного траста.

Доверительная собственность международного траста в оффшорных центрах освобождена от уплаты всех ме­стных налогов. Срок действия международного трастового соглашения устанавливают практически сами участ­ники соглашения, и, например, для благотворительных фондов он достигает 100 лет. В местном регистре фикси­руется только факт заключения международного трасто­вого соглашения без упоминания заинтересованных лиц и конкретных деталей траста. Международный траст легко перерегистрировать в другой юрисдикции. Единст­венный налог - гербовый сбор за регистрацию междуна­родного трастового соглашения - составляет в разных юрисдикциях от $500 до $1000. Возможность вывода ак­тивов высокого налогообложения в одних странах в доверительное управление и распоряжение в «налоговых гаванях» через заключение международных трастовых соглашений стимулировала рост трастовых операций в оффшорных центрах.

Оффшорные трастовые операции широко осуществ­ляются в таких юрисдикциях, как о. Мэн, о. Гернси, о. Джерси, Багамы, Лихтенштейн, Бермуды, Каймановы острова, Гонконг, Гибралтар, Панама, Монако, Вануа­ту, Кипр и Мальта. В этих «налоговых гаванях» меж­дународные трасты регулируются специальными зако­нодательными актами, что повышает доверие учредите­лей международных трастов к этим центрам. Не менее важно и то, что в них работают высококвалифициро­ванные специалисты с солидной репутацией, которые за приличное вознаграждение выполняют функции до­веренных лиц международных трастов. Это важное преимущество, если учитывать, что успех любого трас­тового, а тем более международного соглашения во многом зависит от профессионализма и ответственнос­ти доверенных лиц. Их услуги оплачиваются по дого­воренности, и размер гонораров зависит от стоимости доверительной собственности и сложности выполняе­мых ими функций.

По сложившейся традиции и сегодня основными сфе­рами оффшорного бизнеса остаются банковские, страхо­вые, внешнеторговые и фрахтовые операции. Однако в последние годы оборот международных трастовых услуг растет быстро, поскольку во многих государствах нало­ги на имущество и прирост капитала остаются высокими, и многие состоятельные люди, отходя от личного учас­тия в формировании и управлении своими активами, предпочитают хранить их в «налоговых гаванях» под за­щитой международных трастовых соглашений.

Кроме того, впечатляющий разрыв в уровне налогооб­ложения между неоффшорными и оффшорными юрисдикциями стал основанием для концентрации инвестици­онных ресурсов именно в оффшорных центрах, специа­лизирующихся на международных трастовых операциях. Сегодня международный траст для украинских пред­принимателей, может быть, мало интересен, но завтра потребность в надежном, рациональном и дистанцион­ном управлении их активами за рубежом будет осознана со всей практической повелительностью. Толчком к это­му может послужить Указ Президента Украины №90/2000-рп и другие нормативные документы, прямо или опосредованно отягощающие участие офф­шорных компаний в приватизации и управлении (в т. ч. купли-продажи) какими-либо активами в Украине. Поэтому трастовая структура позволит сотрудничать с профессиональными структурами (финансовыми управляющими фондами, банками) и при этом учитывать интересы бенефициарных владельцев (см. схему).

Заключение

Траст— один из наиболее тонких и универсальных организационно-юридических инструментов управления. На трасте основаны некоторые важные инструменты корпоративного планирования и многие виды финансовых услуг. Трастовая компания может выступать акционером в холдинговых структурах.

С помощью правильно созданного траста бизнесмен может решить немало важных задач. Однако ошибки в построении трастовой структуры могут обойтись очень дорого.

С

реди украинских предпринимателей траст как инст­румент доверительных имущественных отношений котируется ниже некуда, и для такой оценки есть свои веские причины.

Между тем в рыночной экономике траст давно пользу­ется почетом и уважением деловых кругов.

Основные преимущества траста:

· При корректном, заблаговременном планировании траст способен защитить переданное в него имущество, от обращения гражданско-правового или уголовно-исполнительного взыскания.

· Траст позволяет решить задачу создания легальной схемы контроля над активами при сохранении конфиденциальности и отсутствии необходимости для российского гражданина лично выступать собственником, управляющим или бенефициаром активов.

· Активы траста во многих центрах освобождены от уплаты местных налогов.

· Активы передаются под профессиональное управление, что может повысить эффективность их использования.

· Траст обеспечивает больше гибкости и конфиденциальности, чем завещание, позволяет сохранить контроль над активами и уверенность в наследовании их указанными им лицами в случае смерти или недееспособности.

В некоторых странах трастовые компании оказывают такой спектр финансовых услуг своим клиентам, что их вполне можно сравнивать с банковскими учреждениями. Например, они сами кредитуют под залог имущества, ведут реестр акционеров и владельцев облигаций, занимаются финансовым лизингом и т.д.

И в заключение...

Доверяйте свое имущество адвокатам! Это удобно, надежно, эффективно и выгодно!

Использованная литература:

1. Владимир Гаркуша. Оптимизация налогообложения. Траст – это вполне серьезно! Финансовая консультация. 2000 - № 17-20. с. 38-39

2. Адександр Шипка, Алексей Руденко, Наталья Черная, Наталья Крук. Трасты в Украине. Доверяйте адвокатам! Финансовая консультация. 2001 - № 18. с. 6-17

3. Версаль Н. І. Фінансове посередництво в Україні? Теоретичні та практичні аспекти. Фінанси України. 2005 - №9. с. 99-108

4. Одинцова Т.М. Аналіз діяльності фінансових посередників. Фінанси України. 2001 - №3. с. 86-98

5. Арістова А.М. Аналіз діяльності небанківських фінансових установ. Фінанси України. 2004 - №12. с. 77-82

6. Декрет Кабинета Министров Украины «О доверительных обществах» от 17.03.93 г. №23-93

7. Положение о хол­динговых компаниях, создаваемых в процессе корпоратизации и приватизации, утвержденное Указом Президента Украины от 11.05.94 №224/94

8. Положение о финансово-промышленных группах, утвержденное Указом Пре­зидента Украины от 27.01.95 №85/95