Авторский договор как основание правомерного использования произведения

	Загрузить архив:
	Файл: ref-8553.zip (52kb [zip], Скачиваний: 64) скачать

Томский государственный университет

Кафедра гражданского права и процесса

ДОПУСТИТЬ К ЗАЩИТЕ В ГЭК

Зав. каф. гражданского права
канд. юрид. наук, доцент
______________ В.И.Сухинин
“___” ________1999 г

Погорелова Наталья Михайловна

Авторский договор как основание
правомерного использования произведения

(Дипломная работа)

Научный руководитель
доктор юрид. наук, профессор
______________ Б.Л.Хаскельберг
Автор работы
______________ Н.М.Погорелова

Томск 1999

[1].

В литературе можно встретить подобные определения договора. Так, по мнению М.И.Бару, договор — это волевой акт, основанный на взаимном соглашении сторон, направленный на возникновение, изменение или прекращение юридических отношений[2]. Аналогичное определение дает Ф.И.Гавзе, с той лишь разницей, что он называет цель договора: наилучшее удовлетворение потребностей всего общества и отдельных его членов[3].

Определения договора, не отличающееся по существу от вышеизложенных, встречаются и в современной литературе. Так, Н.Д.Егоров, помимо всего прочего, под договором понимает и документ, закрепляющий факт установления обязательственного правоотношения[4].

В подобных определениях гражданско-правового договора акцент делается на волевое начало, а также на содержание правоотношения.

Анализ формулировок понятия договора, которых в литературе более чем достаточно, приводит к выводу о правильности высказывания В.А.Ойгензихта, с точки зрения которого волевой момент в соглашении является основным. Следовательно, в договоре должна быть выражена воля сторон, и только при этом условии он является соглашением[5].

При заключении договора волеизъявление направлено на достижение определенных правовых последствий. Совершенно недостаточно выражения воли одной стороной. Эта воля должны быть доведена до сведения другой стороны и воспринята ею.

Как результат принятия сделанного предложения вторая сторона выражает свою волю. Согласованность воль приводит к заключению договора, т.е. к подчинению тем условиям, которые стороны оговорили и к обязательности их выполнения.

Сфера действия гражданско-правовых договоров достаточно широка. Она охватывает имущественные отношения между различными субъектами.

Договоры, связанные с созданием и использованием произведений интеллектуального творчества, составляют самостоятельную группу гражданско-правовых договоров. Одни из них заключаются организациями (издательствами, театрами, радио-, киностудиями и т.д.) и авторами по поводу создания и использования произведений творчества, другие возникают в связи с деятельностью культурных учреждений, распространяющих и использующих произведения авторов. Возможны договоры между гражданами на создание и использование произведения для удовлетворения личных потребностей. Причем сегодня не обязательно выходить напрямую на обладателя авторских прав. На мировом творческом рынке существует множество посредников. Начинают появляться они и у нас.

В России наиболее крупной подобной организацией является Российское авторское общество (РАО), действующее на основании Устава от 30.09.93г., которое заключило договоры с многочисленными правообладателями, как с международными, так и с российскими. Например, перед выпуском диска фирма делает запрос в РАО, которое в свою очередь обращается к правообладателям с предложением заключить авторский договор[6].

Понятие авторского договора формировалось постепенно. Поскольку издательский договор был одним из наиболее распространенных авторских договоров, достаточно проследить подходы к его определению.

В юридической литературе 30-40-х годов издательский договор толковался как один из способов отчуждения, “переуступки” автором принадлежащего ему исключительного права на издание и распространение своего произведения[7]. Такое толкование основывалось на законе, поскольку Основы авторского права 1928г. рассматривали издательский договор как соглашение “Об уступке авторского права”[8].

Более подробная формулировка содержалась в законе Об авторском праве РСФСР 1928г. В нем издательский договор определялся как соглашение, “в силу которого автор уступает на определенный срок исключительное право на издание произведения, облеченного в объективную форму, а издатель обязывается издать и принять все зависящие от него меры к распространению этого произведения[9].

Теория “уступки, отчуждения” авторских прав нашла поддержку в работах более поздних лет. Так, В.А.Кабатов полагал, что автор может передавать другим лицам свое право на опубликование произведения и право на его неприкосновенность[10].

Критикуя теорию “отчуждения”, “уступки”, Б.С.Антимонов и Е.А.Флейшиц подчеркивали, что исключительный характер прав автора состоит в их неотчуждаемости, неотторжимости от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока, определенного законом для особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора на другое лицо[11].

Таким образом был намечен иной подход к пониманию авторского договора — не как способа отчуждения авторских прав, а как способа реализации принадлежащих автору прав.

В 50-е годы возникла теория “разрешения”. А.И.Ваксберг считал, что по договору автор разрешает опубликование произведения[12]. Примерно в то же время высказывается мысль, что при передаче произведения организации автор только реализует принадлежащее ему право на выпуск произведения в свет[13]. Таким образом, намечается иная тенденция в трактовке издательского договора — как соглашения об использовании произведения.

После кодификации гражданского законодательства в 1964г. и включения в него раздела “Авторское право” утвердилось единое понятие авторского договора. В ст.503 ГК РСФСР давалось следующее определение авторского договора: “по авторскому договору автор передает или обязуется создать и в установленный договором срок передать свое произведение организации для использования обусловленным по договору способом, а организация обязуется осуществить или начать это использование в установленный договором срок, а также уплатить автору вознаграждение, кроме случаев указанных в законе”.

С принятием 7 июля 1993г. ВС РФ закона “Об авторском праве и смежных правах” восстановлена конструкция об уступке, передаче прав по авторскому договору. передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав (ст.30).

С конструкцией об уступке прав соседствует разрешительная конструкция — автор дает согласие на определенные действия по использованию его произведения (ст.16). Подобная непоследовательность отражается на нормах закона, предназначенных для регулирования договорных отношений автора и пользователя. Если автор разрешает определенные действия в отношении своего произведения (воспроизводить, распространять, публично исполнять и т.д.), то ему вовсе не надо передавать права. По сути дела автор совместно с организацией определяет способ использования произведения.

Подобная непоследовательность отражается и на определении предмета договора. Так, согласно ст.31 ЗоАП, предметом договора выступают права, а не результаты творчества автора, не его произведение. В этом можно убедиться, проанализировав п.2 ст.31, где сказано, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора. В п.5 ст.31 отмечается также, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, которые автор может создать в будущем, произведение как предмет авторского договора отошло на второй план. Параметры и характеристика уже не упоминаются в существенных условиях договора.

Если допустить такую ситуацию, что автор передал организации произведение и соответствующие права. Организация утратила произведение или оно оказалось в таком состоянии, когда использовать его невозможно. Произведения нет, а права остались. Однако нужно учитывать, что используются не права, а произведение как результат творчества автора. Это приводит к выводу, что предметом авторского договора должно быть соответствующее произведение. Подтверждение тому можно найти в законодательстве других стран. Так, в ФРГ первым пунктом издательского договора является пункт о его предмете[14]. В этом пункте говорится, что предметом издательского договора является произведение под определенным названием, которое должно быть представлено издательству автором в полном объеме до согласованного сторонами срока. Кроме того, договор содержит положение о том, что рукопись остается собственностью автора и должна быть возвращена ему издательством по его требованию после выхода произведения в свет (п.6.2. издательского договора). Такого положения не содержат ни прежние, ни нынешние нормативные акты и договоры России. А оно имело бы важное значение, поскольку в российском законодательстве закреплено понятие интеллектуальной собственности (ст.44 Конституции РФ, ст.ст.2, 138 ГК РФ и др.).

Действующее авторское законодательство не содержит понятия авторского договора. В литературе встречаются различные определения авторского договора. Так, по мнению Н.Л.Клык, авторский договор — “это соглашение автора и организации — пользователя по поводу создания или использования произведения науки, литературы и искусства”[15].

Ранее уже отмечалось целесообразность определения авторского договора на основе анализа издательского договора, так как последний наиболее полно урегулирован действующим законодательством и исследован юридической наукой, что оправдывает использование выводов, сформулированных на базе применения норм об издательском договоре, а также сложившейся практики их реализации другими авторскими договорами.

На протяжении многих лет отношение к издательскому договору, как и к авторскому договору вообще, было неоднозначным. Его рассматривали как договор об уступке автором своих прав, отчуждении, передаче, о реализации автором своих прав, о разрешении автора использовать свое произведение. Сравнительно недавно появилась новая трактовка издательского договора (и его разновидностей) как договора по оказанию автору услуг, но услуг особого рода, оказываемых не столько автору, сколько потенциальному читателю[16].

Представляется, что такая характеристика издательского договора может быть отнесена к договору об издании произведения за счет средств автора. В заключаемом автором и издательством договоре предусматриваются: обязательства и ответственность сторон; виды предлагаемых автору услуг (консультации, литературное и техническое редактирование, машинописные работы, художественно-графическое оформление, корректура, подготовка оригинал-макета и т.д.)[17]. За оказание услуг автор возмещает издателю понесенные расходы плюс прибыль (доход) в размере 20% к сумме фактических затрат[18]. Все, что автор издает за свой счет, принадлежит ему, т.е. является его собственностью. Автор получает тираж изданного произведения, который он вправе реализовать (распространить) сам либо через книготорговую сеть.

Что же касается издательского договора в классическом понимании, то здесь складывается иная картина. Автор не несет расходов по выпуску произведения. Он дает разрешение издательству совершать такие действия, как воспроизводство произведения, распространение его экземпляров, импорт и т.д. (ст.16 Закона 1993г.). После выхода произведения в свет, по мере его продажи автор получает вознаграждение.

В издательском деле задействованы несколько обособленных в хозяйственном и правовом отношении организаций: издательство, типография, книготорг. По мнению И.Троценко, должна существовать единая организация, объединяющая эти обособленные организации[19]. Поскольку права и обязанности партнеров издательского дела достаточно четко не определены, на издательство возложена ответственность за выполнение ими своих непосредственных обязанностей. Считается, что издательство должно поставлять тиражи книготорговым организация, так как оно является собственником книги (товара).

Отвергая такой подход, И.Троценко отмечает, что издательство не может быть собственником тиражей, как художник, являющийся собственником созданной им картины, не может быть собственником многочисленных печатных копий[20].

Издательство может контролировать книгоиздательский процесс до момента изготовления сигнального экземпляра издания. После подписания представителем издательства сигнального экземпляра книги работа издательства считается полностью завершенной. Издательство отвечает за оформление книги, ее полиграфическое исполнение. Оно заключает договор с типографией, а по изготовлении тиража должно поставить печатную продукцию книготорговым организациям, которые определяют тираж. В случае недопоставки выпущенной печатной продукции. штраф взыскивается с издательства, а оно в свою очередь взыскивает этот штраф с типографии.

Во всем этом процессе выпуска произведения автор не участвует, поэтому говорить об издательском договоре как о договоре об оказании услуг автору вряд ли правомерно.

Отношения в процессе издания возникают между обособленными юридическими лицами.

Автор вступает в отношения с издательством, разрешая ему использовать свое произведение. С этой точки зрения издательство должно быть ведущей организацией в цепочке издательство — типография — книготорг. От того, будет ли заключен единый договор, определяющий их права и обязанности, или издательство заключит с каждым из них отдельный договор, суть не меняется. И.Троценко выступает против признания издательства единственным и полноправным собственником, полагая, что оно осуществляет только часть работ и реально может нести ответственность лишь за их качество и своевременность выполнения[21].

Думается верной здесь является точка зрения С.А.Чернышевой: множественность субъектов собственности на тираж исключается[22]. Издательство не располагает реальной властью над тиражами и не способно управлять ни изготовлением, ни реализацией книг. Да ему и не надо управлять, характер его отношений с изготовителем и реализатором определяется договором. Как отмечает В.Ф.Яковлев, договор становится основным регулятором экономических связей, происходит коренное изменение в соотношении условий договора, определяемых самими сторонами, с так называемыми обязательными условиями[23].

Следовательно. партнеры по книгоизданию вправе сами определять условия договора и меру ответственности за их невыполнение.

Учитывая договорный характер отношений, возникающих между сторонами, странно звучит утверждение И.Троценко, что правом оперативного управления тиражом обладают поочередно два органа: в период нахождения издания в производстве — типография, а в период его реализации — книготорговая организация[24].

С учетом вышеизложенного можно сформулировать понятие авторского договора и, тем самым, устранить пробел в действующем авторском законодательстве. По авторскому договору автор передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами[25].

На мой взгляд, такая формулировка авторского договора. предложенная А.П.Сергеевым, наиболее удачна, чем предусмотрена ст.1138 в проекте III части ГК РФ: “по авторскому договору правообладатель передает право на использование произведения другому лицу ... или предоставляет другому лицу права на использование произведения в указанных в договоре пределах”[26].

Авторский договор выступает основной правовой формой, в рамках которой автор имеет возможность трудиться над созданием произведений. Вместе с тем, автор может создавать то или иное произведение в рамках трудовых отношений с организацией, которая нуждается в использовании его произведений. В этих случаях правовой формой, опосредствующей использование произведений автора, выступает трудовой договор. В связи с этим вполне закономерно возникает вопрос о разграничении этих договоров. Несмотря на то, что и по трудовому и по авторскому договору могут издаваться одни и те же произведения, содержание этих договоров различно: в одном случае отношения регулируются нормами трудового права, в другом — гражданского. Насколько позволяет характер творчества, автор сам избирает форму взаимоотношений с организацией.

В принципе вопрос о разграничении авторского договора с трудовым имеет значение лишь в тех случаях, когда автор — исполнитель работ не зачислен в штат (списочный состав) организации. Поскольку подчинение распорядку, установленному в организации, не позволяет квалифицировать сложившиеся между сторонами отношения авторской правовыми, что вытекает из ст.15 КЗоТ. Тот же признак — подчиненность внутреннему распорядку работы организации — позволяет отграничивать от трудового договор и договор подряда. При рассмотрении авторского спора часто как раз и приходится выяснять, какой из трех названных договоров заключен, если по поводу результата творческой деятельности стороны связаны так называемым “трудовым соглашением”. Вопрос о природе такого соглашения должен быть выяснен до рассмотрения спора по существу, так как согласно ст.80 ГПК РСФСР истцы освобождаются от уплаты судебных расходов по спорам, вытекающим из авторского права (как, впрочем, и по искам о взыскании заработной платы); в то время как при обращении с иском о взыскании платы по договору подряда судебные расходы подлежат уплате на общих основаниях. Что же должно служить разграничительным признаком при рассмотрении подобных споров? Н.А.Клык выделяет при отсутствии оснований для признания отношений трудовыми предмет. Так, если заключается договор на создание результата творческой деятельности — произведения науки, литературы или искусства, то такое соглашение ни что иное, как авторский договор со всеми вытекающими отсюда последствиями[27]. Думается такая позиция вполне оправдана, она призвана, прежде всего, обеспечить защиту прав и интересов автора, поскольку положение автора по такому договору должно быть не хуже по сравнению с положением, закрепленным в законе.

При заключении договора обе стороны оговаривают особенности заказываемой работы, что и определяет характер применяемой деятельности — творческой или исполнительской. Внешне это могут быть сходные предметы, например, картина, написанная самим художником, или же копия картины другого художника. В первом случае появляется произведение — объект авторско-правовой охраны, во втором — обычный результат работ, поэтому по поводу копии и заключается не авторский договор, а лишь договор подряда.

В ст.2 ЗоАП сказано, что законодательство РФ об авторском праве и смежных правах является частью гражданского законодательства. Следовательно, к авторским отношениям применяются основные начала, на которых основывается гражданское законодательство, а именно: равенство участников регулируемых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебная защита (ст.1 ГК). Исходя из этого, можно сделать вывод, что авторский договор является гражданско-правовым и соответственно к нему применяются нормы общей части обязательственного права. Нарушение сторонами договорных обязанностей влечет ответственность по ст.34 ЗоАП. Распространение положение об обязательствах на авторские договорные отношения позволяет применять ст.310 ГК, в соответствии с которой “односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом”.

По общему правилу, авторский договор носит консенсуальный, взаимный и возмездный характер.

Что касается формы авторского договора, то согласно ст.32 ЗоАП авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Исключения составляют договоры об использовании произведения в периодической печати. для которых предусмотрена устная форма.

Хотя ЗоАП ничего не говорит о последствиях несоблюдения письменной формы договора, в данном случае применима норма ст.162 ГК РФ, где сказано, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора сослаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в Законе или в соглашении сторон.

Кроме того, Закон отдельно определяет форму договоров, касающихся продажи экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставления массовым пользователям доступа к экземплярам программ и баз данных (например, дискета). В подобных случаях применяется норма п.3 ст.14 Закона РФ “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных” от 23.09.92г.[28], общий смысл которой заключается в том, что, получая экземпляр материального носителя программы или базы данных, покупатель или получатель считается подписавшим договор, существо которого изложено на этом экземпляре.

В новых экономических условиях возрастает роль договора вообще и авторского договора в частности. Прежде всего имеется в виду влияние, которое авторский договор как правовая форма оказывает на реализуемые отношения. В рамках института “авторское право” регулирования имущественных и личных неимущественных отношений имеет свои особенности. Во-первых, эти отношения связаны с созданием и использованием произведений интеллектуального творчества. Во-вторых, само использование произведения допускается на основании договора с автором или его правопреемниками за некоторыми изъятиями, предусмотренными нормами о свободном использовании произведения.

[29]. Однако следует учитывать, что даже если указанные договоры предусматривают один и тот же способ использования произведения, вид последних оказывает определенное влияние на содержание самого договора.

Предметом авторского договора могут быть еще не обнародованные произведения или произведения, которые уже доведены до всеобщего сведения. Подобное деление оказывает существенное влияние на размер авторского гонорара и форму его выплаты. Так, если авторы необнародованных произведений обычно получают особое вознаграждение за предоставление пользователю права на первое ознакомление публики с произведением, то авторы произведения уже известного публике, подобной прерогативы лишены. Специфической чертой последних является право автора на внесение исправлений и изменений в созданное им произведение.

Большое практическое значение имеет подразделение авторских договоров в зависимости от способа использования произведения. Наиболее распространенным видом авторского договора является издательский договор, в соответствии с которым стороны осуществляют издание и переиздание любых произведений, которые могут быть зафиксированы на бумаге, т.е. произведений литературы (научных, художественных, учебных и т.п.), драматических, сценарных, музыкальных произведений и т.д.

Распространенность издательского договора, более раннее становление определили своеобразное место его среди других авторских договоров. Те или иные вопросы, имеющие общее значение для авторских договоров всех видов, решаются часто на основании практики, сложившейся при разрешении споров по издательским договорам. Кроме того, издательский договор — самый универсальный по характеру использования произведений, в рамках его используются любые произведения науки, литературы и искусства, которые могут быть изданы средствами полиграфии.

Нередки случаи, когда основным способом использования произведения является его публичное исполнение, здесь возникает вопрос о заключении постановочного договора. Его предметом могут быть драматические произведения, музыка или либретто оперы, балета, оперетты и т.п., которые используются театрально-зрелищными организациями (театрами, филармониями, цирками и т.р.) путем постановки на сцене. Особый акцент следует сделать на том, что произведения, в отношении которых заключается постановочный договор, могут быть как необнародованными, так и уже известными публике.

В области кино и телевидения действуют сценарные договоры, которые возможно разделить, основываясь на виде произведения: кинофильм художественный, документальный, научно-популярный, видовой и др. Суть сценарного договора определяется тем, что отношения, которые он регламентирует. порождаются необходимостью использования текста, по которому снимается кинофильм, телефильм, делается радио или телепередача, проводится массово-зрелищное мероприятие и т.д.

Сценарный договор близок к постановочному, однако думается, что их главным отличием является то, что литературный сценарий дополняется, изменяется и перерабатывается, для того, чтобы быть максимально приближенными к нуждам кинематографа. В то время как постановочный договор регулирует отношения возникающие между сторонами при публичном исполнении произведения.

При передаче произведения на хранение в специальный информационный орган, заключается договор о депонировании рукописи, которым регулируются условия и порядок обнародования и дальнейшего использования произведения.

С целью публичной демонстрации произведений изобразительного искусства, заключается договор художественного заказа. Его предметом являются произведения изобразительного искусства, которые изготавливаются авторами по заказам организаций и частных лиц и переходят в собственность последних.

Ранее практике были известны договоры на готовое произведение и договоры заказа. Иными словами, эти виды авторских договоров характеризовались степенью готовности произведения. Содержащееся в ст.503 ГК РСФСР 1964г., определение авторского договора объединяло договор на готовое произведение и договор заказа. То же происходило и с типовыми авторскими договорами. Например, согласно Типовому издательскому договору на литературные произведения 1975г. (п.1), автор передавал или обязывался создать и передать издательству для издания и переиздания свое произведение.

Типовой постановочный договор на создание и постановку музыкально-сценического произведения 1977г. был договором заказа, что подтверждает его п.1, где сказано, что автор обязуется создать и передать театру для публичного исполнения оперу. балет, оперетту.

Говоря о типовых авторских договорах, важно отметить, что с принятием 31.05.91г. Основ гражданского законодательства СССР, утратили силу типовые договоры как нормативные акты. Причем Э.П.Гаврилов отмечал, что типовые договоры не являются простыми ведомственными актами. Их подписание — указать сторонам наиболее правильную, отвечающую и интересам общества, и интересам авторов форму договора и его содержание[30].

9 июля 1993г. ВС РФ принял закон “Об авторском праве и смежных правах, который отменил и заменил нормы раздела IV ОГЗ “Авторское право” (ст.ст.134-143) и предусмотрел в ст.33 только один вид авторского договора — договор заказа.

Однако, закрепление в законе авторского договора заказа не означает лишения автора возможности самостоятельно обратиться в организацию (издательство, театр, студию), предложив ей свое произведение.

В зависимости от того, становится ли приобретатель авторских прав по договору единственным их обладателем или не становится, авторские договоры подразделяются на договоры о передаче исключительных прав и договоры о передаче неисключительных прав[31].

Принимая во внимание провозглашенную гражданским законодательством свободу договора, стороны не ограничиваются перечисленными видами авторского договора, каждый вид которого имеет свои особенности, обусловленные как предметом так и способами использования произведения.

[32]. Если произведение будет одобрено, то это является основанием для заключения договора. Таким образом, предварительная работа организации над готовым произведением заканчивается, а в тексте договора должно быть указано, что произведение представлено и одобрено. Следует учитывать, что на этой стадии произведение может не получить одобрения организации. В этом случае оно передается автору на доработку, а договор на готовое произведение будет заключен лишь после его одобрения организацией.

Как уже отмечалось, к моменту заключения договора заказа (литературного, художественного и т.д.) произведения еще не существует, а характер отношений между сторонами совсем иной.

Так, автор будущего произведения должен представить заявку, план или проспект, в которых он дает описание своего творческого замысла, формы его осуществления и использования материала. Организация вправе предъявить к заявке свои требования. Вступая в отношения с театром, автор представляет творческую заявку либо фрагмент будущего произведения, который приравнивается к творческой заявке[33]. Театр оказывает автору творческую помощь в создании произведения, знакомит автора с составом труппы и технической частью театра, дает ему консультации по теме произведения. С согласия автора в театре проводится обсуждение предварительных вариантов произведения.

В творческой заявке, представляемой киностудии, должны излагаться основная идея, сюжетный замысел, даваться характеристика главных действующих лиц будущего сценария, содержаться полное и последовательное описание действия, а также диалоги, титры[34]. От автора требуется учитывать производственно-экономические показатели, т.е. число снимаемых объектов, массовых сцен и т.д.

Издательство также проводит предварительную, преддоговорную работу с автором, которая состоит из собеседования, изучения и оценки плана, проспекта или плана-проспекта произведения (перечня разделов и подразделов с изложением содержания каждого), а также из изучения и оценки одной из глав или одного из разделов будущей книги. Одновременно уточняется тип издания, жанр произведения, основной круг читателей, на которых будет рассчитано издание. Авторская заявка, план, проспект или отдельная глава рассматриваются издательством, после чего автору сообщается, принято ли его произведение, отклонено или продолжает изучаться. При положительной оценке, авторская заявка утверждается, включается в тематический план, а с автором заключается договор литературного заказа[35].

Очевидно, что организация по договору заказа заинтересована получить доброкачественное произведение, поэтому при изучении и обсуждении авторской заявки одна определяет параметры произведения. Утверждение творческой заявки означает согласование автором и организацией всех требований, предъявляемых к будущему произведению, а также лишает организацию права выходить за рамки творческой заявки, согласованной с автором. Помимо всего прочего, для организации, заключающей договор с автором, создающим произведение, существует известная степень риска. Никто не застрахован от того, что автора может постичь творческая неудача, а его произведение нельзя будет использовать. В таких случаях организация (издательство, театр и др.) несет материальные убытки, так как в соответствии со ст. 33 ЗоАП она обязана выплатить автору аванс. Поэтому закономерно требование организации к автору о предоставлении развернутого плана-проекта.

Что касается автора, то план-заявка порождает его основную договорную обязанность — создать произведение в соответствии с условиями договора. Несоблюдение автором предъявляемых к создаваемому произведению требований, обозначенных в плане-заявке, приводит к нарушению условий договора и ответственности автора по ст.34 ЗоАП.

В подтверждение важности согласования требований к будущему произведению, следует привести пример из судебной практики.

Автор Г. заключил договор с комбинатом на выполнение двух моделей горельефных вставок[36]. В установленный договором срок Г. выполнил работу и сдал ее комбинату. Художественный совет комбината принял работу без замечаний.

Комбинат выплатил автору вознаграждение за одну модель горельефов, обосновав отказ оплатить другую модель тем, что скульптор выполнил ее не на тему, предложенную комбинатом. Однако суд установил, что тема горельефа не была указана в условиях договора, и имеющиеся в деле документы подтверждают, что эскиз произведения согласовывался с заказчиком и был им утвержден.

Суд не нашел нарушений со стороны автора в части выполнения требований к предмету договора и удовлетворил исковые требования автора, взыскав в его пользу причитающийся гонорар.

При заключении договора необходимо не только четко определять согласованные условия, но и правильно их оформлять. Возвращаясь опять к практике прежних лет, можно привести такой пример.

Авторы обнаружили неправомерные действия издательства “Знание”, которое в одностороннем порядке приняло решение о включении в договор посторонних лиц[37]. Завершить это дело в пользу авторов не удалось, так как они сами допустили нарушение правил оформления договора. Авторы подписали чистые бланки договора, поэтому установить, как и на каком этапе в договор были внесены новые лица, оказалось невозможным.

Практика знает и другие случаи, когда автор первым подписывал договор, который оставался без подписи второй стороны. Это неизбежно приводило к конфликтам и затрудняло исполнение сторонами договора своих обязательств.

Не менее важен при заключении договора вопрос о том, кто его заключает.

Авторский договор заключается, как правило, между автором и организацией, осуществляющей подготовку произведения к изданию и его распространению. Это не исключает того, что стороной договора могут быть наследники.

Способностью иметь гражданские права и обязанности наделены все граждане с момента рождения и по день смерти (ст.17 ГК РФ). В содержание правоспособности включена возможность иметь права авторов произведения науки, литературы и искусства (ст.18 ГК РФ). Но эти права реально имеют не все граждане, а лишь те, кто своим трудом создает произведения творчества. Причем для создания произведения не требуется достижения определенного возраста, установленного для наступления полной дееспособности. Автором произведения может выступать даже малолетний, т.е. не достигший 14 лет. Здесь следует учитывать, что до достижения четырнадцатилетнего возраста договор с малолетним автором может быть заключен только через его законных представителей (родителей, усыновителей или попечителей), а при достижении автором 14 лет — сделка на создание и (или) использование произведения может быть заключена уже непосредственно с ним. “Несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей или попечителей ... осуществлять свои права автора произведения науки, литературы или искусства. изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности” (ст.26 ГК РФ).

Авторами (соавторами) могут быть российские, а также иностранные граждане. Их отношения с организациями-пользователями возникают при достижении соглашения по основным, существенным условиям договора. Возможны ситуации, когда авторами произведения выступают двое или более лиц, в этом случае все соавторы выступают стороной авторского договора. В силу ст.10 ЗоАП отношения, складывающиеся внутри коллектива авторов, определяется соглашениями. В нем отражаются вопросы, возникающие в период совместной работы соавторов и имеющие для них конкретные правовые последствия. Речь идет о порядке указания имен, об условиях распоряжения общей работой, распределения гонорара и др. Такое соглашение может быть составлено в письменном виде и подписано всеми соавторами. Какого-либо образца соглашения законодательством не предусмотрено. Оно может быть составлено любым способом, но не должно содержать положений. противоречащих закону.

Однако такое решение вопроса не всегда находит поддержку в литературе. Так, Э.П.Гаврилов считает соглашение о соавторстве излишним, поскольку это парализует любые притязания на соавторство[38]. Думается, что такая позиция не совсем оправдана, поскольку законодатель не наделяет данную норму императивным характером.

Стороной авторского договора могут быть переводчики и составители. Хотя они не создают оригинальных произведений, а результат их труда носит зависимый от оригинала характер, тем не менее они обозначаются в договоре термином “автор”. Согласно ст.12 ЗоАП, переводчик пользуется авторским правом на созданное им произведение при условий соблюдения им прав автора произведения, подвергшегося переводу или другой переработке. Аналогичное правило действует в отношении составителей сборников и других составных произведений (ст.11 ЗоАП). Что касается правового положения переводчика как стороны договора, то оно определяется ст.7 ЗоАП, в которой перевод произведения признается самостоятельным объектом авторского права, и ст.12 ЗоАП, закрепляющий за переводчиком авторское право на выполненный перевод.

Следует отметить, что ни прежнее, ни ныне действующее законодательство не предусматривают виды переводов. В постановлениях Правительства России об авторском вознаграждении можно найти указание лишь на отдельные их виды, тогда как в юридической литературе описывались авторские, авторизированные, подстрочные, промежуточные переводы[39].

А согласно Инструкции по применению Постановления Совета Министров РСФСР от 22.04.75г. № 242 “О ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений литературы и искусства”[40] “если произведение создано автором на двух или нескольких языках без оговорки о том, какой текст является оригинальным, а какой переводным, оно признается оригинальным на каждом из этих языков”.

В Постановлении Совета Министров РСФСР “О ставках авторского вознаграждения за издание произведений науки, литературы и искусства” от 19.12.88г. № 532[41] названы авторские, подстрочные и промежуточные переводы.

На практике встречаются ситуации, когда автор, создав оригинальное произведение, сам переводит его на другой язык. Например, А.Корнейчук написал пьесу “Фронт” на русском языке и перевел ее на украинский. В подобных случаях автор перевода выступает в двух ипостасях: автора и переводчика со всеми вытекающими из этого последствиями.

В последнее время все чаще встречается понятие “промежуточный перевод”, так как используются переводы, сделанные с оригинала на другой язык, которые становятся основой для создания языкового варианта. Например, оригинальное произведение на туркменском языке переведено на русский язык. Затем перевод на русском языке используется для перевода на молдавский язык. Таким образом, перевод на русском языке будет промежуточным переводом, но в то же время он будет оригиналом по отношению к переводу с него[42].

ЗоАП, п.3 ст.7 признает составителя сборника или иного составного произведения субъектом авторского права, предоставляя ему определенные права. В сборник могут входить рассказы, статьи и другие литературные произведения. Составители в своей работе обращаются к произведениям, являющимся предметом чьего-либо авторского права либо перешедшим в общественное достоянием согласно ст.28 ЗоАП.

Кроме составителя стороной в авторском договоре может выступать литературный обработчик[43].

До отмены прежнего законодательства об авторском праве по сценарному договору допускалось привлечение студией с согласия автора третьих лиц для внесения поправок и доработки литературного сценария.

Одной из сторон авторского договора могут быть наследники умершего автора. Однако объем их прав уже, чем у авторов. Как правило, по договору автор гарантирует, что именно он действительный автор произведения, что оно создано им лично (либо в соавторстве), а также что оно не нарушает прав и интересов других авторов (правопреемников). Если же стороной договора выступает наследник, то он гарантирует издателю, что только он единственный наследник прав умершего, однако возможно существование нескольких наследников. При этом свое право наследник должен подтвердить, предоставив свидетельство о праве на наследство либо решение суда о признании конкретного лица наследником авторских прав. В свидетельстве о праве на наследство нотариус делает запись о том, что наследуемое имущество состоит из авторского права. Если же наследников несколько. то в свидетельстве указываются все наследники и наследственная доля каждого лица.

В подтверждение того, что умерший был автором, достаточно предъявить нотариусу, например, любое изданное произведение автора либо справку из издательства, редакции журнала, где произведения печатались[44].

Другой стороной авторского договора выступает организация-пользователь: издательство, театр, киностудия и т.д. Которые в соответствии со ст.48 ГК РФ являются юридическими лицами.

Наиболее распространенным является авторский договор, по которому одной из сторон является издательство.

Объем правомочий издательства как стороны договора определяется согласованными с автором условиями. Как и автор, издательство обязано надлежаще выполнять взятые им на себя обязательства.

Стороны авторского договора определяются при его заключении, так как каждая из них должна выразить свое волеизъявление. Однако субъективный состав авторского договора в отдельных случаях может изменяться. П.4 ст.31 ЗоАП закрепляет правило, согласно которому замена на стороне организации возможна, когда приобретенные по договору права и обязанности полностью или частично передаются другим организациям.

Основаниями для замены автора как стороны договора могут быть смерть, длительная болезнь или командировка.

До недавнего времени авторские договоры содержали особые условия, согласно которым автор передавал издательству свои правомочия по использованию произведения за рубежом, если эти правомочия не были переданы ранее другой организации. При заключении договора автор обязан был поставить в известность организацию.

Это ограничение существовало постольку, поскольку автор не мог распоряжаться своим произведением. Монополия государства на экспорт и импорт авторских прав лишала создателя произведения возможности самому вступать в договорные отношения с зарубежными организациями. Принятое Советом Министров СССР Постановление “О мерах по демонополизации в области экспорта и импорта авторских прав” № 1095 от 26.10.90г. обеспечило авторам свободу выбора: самостоятельно строить договорные отношения с зарубежными партнерами или с помощью посредников, на стороне которых могут выступать организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, российские издательства, театры и другие организации.

[45].

Современный исследователь А.П.Сергеев усматривает исключительный характер “в признании того, что только сам обладатель авторского права (т.е. автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего связанных с использованием произведения”[46]. При этом А.П.Сергеев, ратуя за исключительность авторских прав, в общепринятом в цивилизованных странах смысле”, допускает некоторую гиперобобщенность, говоря об “извращенном значении” термина “исключительность авторского права”, отмеченную им “в трудах большинства советских специалистов по авторскому праву” (в том числе В.П.Грибанова, Н.В.Савельевой)[47].

Законом “Об авторском праве и смежных правах” предусмотрено несколько иное, более узкое наполнение термина “исключительные права”.

П.2 ст.30 ЗоАП предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицом”. С реализацией этого положения можно познакомиться на примере книга М.Гогулан “Попрощайтесь с болезнями”, где сказано, что исключительное право ее публикации принадлежит издательству “Советский спорт” (Москва) и что издание произведения без разрешения издательства считается противоправным и преследуется по закону.

В данном случае издательство известило о своих исключительных правах, которые оно получило. Вместе с тем сам автор вправе запрещать использование произведения другими лицами, если лицо, которому были переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.

Исключительное право не включает в себя право переуступки полученных прав третьими лицам (сублицензирование) В праве интеллектуальной собственности сублицензия рассматривается как передача прав лицензиатом третьему лицу, которая ограничена условиями действительности и истечения срока действия основного договора[48].

Согласно п.4 ст.31 ЗоАП “права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случаях, если это прямо предусмотрено договором”, т.е. понятие исключительности прав не включает в себя в силу прямого указания приведенной статьи право передачи третьим лицом (сублицензирования) прав, полученных по авторскому договору. Таким образом, приобретение исключительных прав на использование произведения не означает возможности их последующей переуступки третьим лицам.

Названная норма закона, по всей видимости, относится лишь к правопреемникам (физическим или юридическим лицам) автора. Сам автор на основании ст.16 ЗоАП имеет исключительное право на использование произведения в любой форме и любым способом, включая право осуществлять самому или разрешать третьим лицам, все указанные в п.2 ст.16 ЗоАП действия. При этом следует учитывать, что перечень п.2 ст.16 не является исчерпывающим.

Объем исключительных прав автора и объем исключительных прав правопреемника, правообладателя, наследника (используя множественность терминологии закона) явно не совпадает. Автор имеет право разрешать третьим лицам использование произведения, а правообладатель лишь право запрещать использование другими лицами (п.2 ст.30 ЗоАП).

Из всего вышеизложенного следует вывод о необходимости учета реалий современного законодательства и дальнейшей теоретической проработке проблемы исключительных прав в законодательстве, т.к. не вызывает сомнений, что один и тот же термин “исключительное право” не может быть разным по содержанию для третьих лиц, в зависимости от объема переданных по договору прав, которым таковое право передается.

Другим видом авторского договор является договор о передаче неисключительных прав. Этот договор разрешает пользователю использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

Для данного договора характерно, что использование произведения допускается наравне с самим автором и другими лицами, получившими от него разрешение на использование произведения аналогичным способом. В п.4 ст.30 Закона 1993г. подчеркивается, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Данное положение вызвало положительную оценку А.П.Сергеева, который считает, что такое решение вопроса заслуживает поддержки как повышающее уровень авторско-правовой охраны[49].

[50].

Как видно из вышеизложенного, законодательство достаточно условно определяет существенные условия, принимая во внимание принцип свободы договора, соответствии с которым стороны сами определяют свои обязанности.

Думается, что вопрос о существенных условиях следует рассматривать с позиции диспозитивности и императивности правовых норм. Так, если стороны не предусмотрели такие условия, закрепленные законом как срок и территория, то данный пробел устраняется самим законодательством. А вот условия о вознаграждении и передаваемых по договору правах являются существенными, отсутствие которых в договоре влечет признание его недействительным.

В прежнем законодательстве об авторском праве содержалось положение о том, что условия заключенного с автором договора, ухудшающие его положение по сравнению с положением. установленным в законе или в типовом договоре, недействительны и заменяются условиями установленными законом или типовым договором (ст.506 ГК РСФСР 1964г.).

Закон 1993г. дает более содержащую формулировку (п.7 ст.31): условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего закона, яв­ляются недействительными. Здесь речь не идет об ухудшении положения автора, о замене недействительного условия условием, установленным законом.

Пример из практики прежних лет, когда в договор включались условия, ухудшающие положение автора, может быть показательным и для нынешней ситуации.

Автор Э. и издательство “Искусство” заключили договор на издание статьи “Б.Иофан” объемом один авторский лист. Кроме условия об издании статьи в сборнике, договор устанавливал, что статья считается одобренной после одобрения издательством сборника в целом.

Статья была представлена в установленный срок. Издательство не предъявило к Э. никаких претензий по качеству рукописи, ее комплектности и другим параметрам. Однако издание сборника длительное время откладывалось, а в марте 1983г. издательство поставило Э. в известность о расторжении заключенного с ним договора на том основании, что выпустить сборник невозможно из-за непредставления другими авторами своих статей и иллюстративного материала.

Представитель интересов автора в народном суде Краснопресненского района г.Москвы занял правовую позицию, суть которой сводилась к тому, что Э. заключил самостоятельный договор. Автор выполнил свои обязательства, вытекающие из этого договора, а издательство не заявило никаких претензий к качеству представленной рукописи. Включение в договор условия о том, что одобрение статьи связывается с одобрением сборника в целом, неправомерно, так как ухудшает положение автора по сравнению с положением, установленным законом. По мнению ВААП, в договор должно было быть включено условие о том, что срок издания статьи начинает течь с момента одобрения всего сборника.

Непредставление материалов для сборника другими лицами в данной ситуации не влияет на отношения Э. и издательства. Солидарная ответственность наступает, если она предусмотрена договором или установлена законом. Поскольку в договоре не устанавливалась солидарная ответственность, а автор добросовестно выполнил свои обязательства. народный суд удовлетворил его требование и взыскал с издательства причитающееся ему вознаграждение[51].

[52]. Допустим, что в договоре указано: “Предметом настоящего договора являются все права, указанные в ст.16” либо “Продавец передает по договору все принадлежащие ему имущественные права. кроме права на перевод”.

В п.2 ст.31 ЗоАП говорится, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора, а в п.5 этой же статьи говорится, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Эти положения свидетельствуют о том, что законодатель считает предметом авторского договора права на использование произведения, а само произведение отодвинуто на задний план.

Смещение акцента с результата творческого труда автора на его права вряд ли оправдан. На практике может быть несколько ситуаций, которые ставят под сомнение вопрос о предмете договора. Например, автор заключает договор литературного или художественного заказа. Еще нет произведения и нет прав, которые возникают у автора в отношении произведения. Автор создал произведение и передал его своему контрагенту, но последний считает его непригодным к использованию. Наконец, произведение может быть повреждено, утрачено во время экстремальных ситуаций (война, пожар и т.д.). Во всех таких случаях авторы, заключая договор, по закону передают права, но эти права не могут быть реализованы из-за отсутствия произведения. Как бы то ни было, при заключении авторского договора должны быть конкретно согласованы и вопрос о видах и характере передаваемых по договору прав, и вопрос о том произведении, в отношении которого действуют эти права.

Важно также подчеркнуть, что авторское право как совокупность субъективных прав лица возникает в силу факта создания произведения науки, литературы и искусства (ст.9 ЗоАП). Результат творческого труда автора может быть предметом отношений между автором и другими лицами. Пока нет произведения, нет прав, которые вытекают из факта его создания.

Однако в действующем законодательства нет указаний о требованиях к произведению как предмету авторского договора. Думаю это обусловлено тем, что закон предоставляет сторонам согласование требований, относящихся к произведению.

[53].

Обязанность автора представить произведение согласно условиям договора связана с обязанностью организации принять представленное ей произведение, рассмотреть его, решив при этом вопрос о возможности или невозможности использования. Срок рассмотрения представленного произведения должен устанавливаться сторонами и письменно фиксироваться как подтверждение надлежащего выполнения обязательства по договору.

Если при рассмотрении представленного произведения организация придет к выводу о необходимости его доработки, стороны согласовывают время, которое на нее отводится.

По издательскому договору автору для чтения корректуры предоставляется срок, согласованный сторонами. Задержка автором корректуры, а следовательно, нарушение срока дает право издательству выпустить в свет произведение без авторской корректуры или отсрочить выпуск на время задержки.

Обязательства организации также связаны с соблюдением определенных сроков. К ним относятся: а)срок рассмотрения произведения при его представлении автором; б)срок повторного рассмотрения произведения после доработки; в)срок использования произведения, права на которое переданы организации; г)срок выплаты авторского вознаграждения.

Нарушение указанных сроков организацией затрудняет своевременное и надлежащее исполнение договорных обязательств вообще и автора как стороны договора, в частности.

[54]

Существовавшая долгие года процедура полистной оплаты труда автора, теперь не имеет столь широкого распространения: вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. Если этот способ исчисления вознаграждения невозможен в связи с характером произведения или особенностями его использования, вознаграждение устанавливается в виде фиксированной суммы (п.3 ст.31 ЗоАП).

Ранее во времена Советского Союза существовал достаточно отлаженный механизм сбора авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений. Постановлением Совета Министров РСФСР от 19.12.88г. № 531 “О ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений литературы и искусства” был определен порядок сбора авторского гонорара, утверждены минимальные ставки авторского вознаграждения за создание и использование произведений[55].

Определение максимальных ставок авторского вознаграждения не входит в обязанности Правительства РФ. 21.03.94г. оно приняло Постановление № 218 “О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства”. В нем речь идет о минимальных ставках вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства[56].

Определяя значение минимальных ставок, следует выделить следующее: во-первых, пользователи не вправе выплачивать вознаграждение по ставкам ниже минимальных, предусмотренных Постановлением, а, во-вторых, установление минимальных ставок является гарантом обеспечения прав и интересов автора.

Согласование размера вознаграждения призвано установить баланс интересов авторов и пользователей. Этому способствует деятельность организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, выступающих в качестве посредников. Причем, как отмечает Н.В.Махаго­нова, посреднический вариант решения вопроса авторских прав не предполагает коммерческих интересов организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, т.к. подобного рода организации не вправе заниматься коммерческой деятельностью, согласно ст.45 ЗоАП[57].

Финансовые условия, на которых пользователям предлагается заключить соглашение с организациями, управляющими имущественными правами на коллективной основе, зачастую никак не связаны с установленными минимальными ставками авторского вознаграждения, расчет сумм соглашения, как правило, не приводится. Общепринятые в мировой практике методики исчисления авторского вознаграждения, в частности, за публичное исполнение на телевидении и радио, значительно упрощаются, приводя к дисбалансу интересов участников данных правоотношений в пользу своекорыстных интересов организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе.

Проблема монополии авторско-правовых обществ не нова для мирового сообщества. Общепризнанным является положение о том, что деятельность авторско-правовых обществ как абсолютных монополистов должна быть под адекватным контролем. В ряде стран (например, Франция) применяется всеобщий антитрестовский закон. В тех странах, где авторско-правовые общества не подпадают под антитрестовское законодательство (например, Германия) предусмотрена арбитражная процедура. Так, в Германии, в случае спора между авторско-правовыми обществами и пользователями о размере вознаграждения соответствующая лицензия будет выдана, если запрошенное вознаграждение уплачено или положено на депозит до судебного решения о судебной уплате[58].

В законе вознаграждение, выплачиваемое по авторскому договору, иногда именуется “авторским вознаграждением” (п.4 ст.16; п.2 ст.28 ЗоАП). Это выражение означает, что речь идет о вознаграждении, выплачиваемом по авторскому праву. Но это вознаграждение выплачивается не обязательно автору: оно выплачивается и другим владельцам авторских прав, передающим права по авторским договорам[59].

Как уже отмечалось ранее, в качестве обычного способа определения размера вознаграждения выступает определение его в виде процента от дохода, полученного от использования произведения (ч.1 п.3 ст.31 ЗоАП).

Например, если переданы права на прокат кинофильма — это процент от сумм, собранных при прокате и т.д.

Каков должен быть этот процент (1%, 5%, 20%), в Законе не определено. Решение данного вопроса оставлено на усмотрение сторон договора.

Стороны договора могут установить либо один определенный процент за весь объем использования, например, 5% от продажной цены книги независимо от тиража, либо изменение этого процента в зависимости от объема использования, например, за первые 10.000 экз. книги — 5%, за последующие 10.000 экз. книги — 7% и т.д. При этом логично предположить, что при увеличении объема использования процент, уплачиваемый в виде авторского вознаграждения, должен повышаться, а не понижаться, как было установлено в советском авторском праве.

Условие о том, что вознаграждение должно определяться в авторском договоре в виде определенного процента от дохода, является рекомендательным — законодатель как бы №подталкивает” стороны к установлению вознаграждения таким способом.

Вместе с тем, Закон допускает возможность определения вознаграждения иным образом, если определить вознаграждение в виде процента от дохода “невозможно ... в связи с характером произведения или особенностями его использования” (п.3 ст.31).

Следует считать, что если стороны подписали авторский договор, по которому вознаграждение определено “иным образом”, ни одна из сторон — ни автор, ни пользователь уже не может ссылаться на то, что вознаграждение можно было определить в виде процента от дохода.

На практике в краткосрочных авторских договорах авторское вознаграждение часто определяется как разовое вознаграждение за весь объем использования (фиксированная или паушальная сумма) а в договорах носящих длительный характер, вознаграждение часто устанавливается в минимальных размерах оплаты труда (МРОТ) или в иностранной валюте (обычно в долларах США), разумеется, с выплатой его в рублях по официальному курсу обмена валют на день платежа. Эти приемы определения размера авторского вознаграждения защищают автора в условиях инфляции.

В некоторых случаях размер вознаграждения определяется в виде процента от прибыли, которая должна быть получена от использования произведения.

Авторский договор может предусматривать выплату аванса (ст.33 ЗоАП).

Авансом считаются любые суммы, выплачиваемые до того, как у пользователя образуется доход от использования произведения.

Обязанность выплаты аванса устанавливается лишь для договоров заказа (см. п.2 ст.33 ЗоАП).

Договор может предусматривать различные сроки выплаты вознаграждения.

Если срок выплаты вознаграждения в договоре не указан, вознаграждение должно выплачиваться сразу же после образования дохода у покупателя.

Ч.2 п.3 ст.31 ЗоАП вводит правило об индексации минимальных ставок авторского вознаграждения одновременно с повышением (или понижением) минимальных размеров оплаты труда.

Это правило об индексации применяется только к тем минимальным ставкам вознаграждения, которые утверждены (или будут утверждены) Правительством РФ.

Правило об индексации не должно применяться к размерам и суммам авторского вознаграждения, которые установлены в отдельном авторском договоре (если договор исполняется своевременно).

Правило об индексации должно применяться лишь к тем случаям, когда минимальная ставка авторского вознаграждения определена не в виде процента от дохода, а иным образом, например в твердой сумме.

Поскольку все утвержденные минимальные ставки выражены в виде процента, необходимости в применении правил об индексации к этим ставкам не возникает.

ЗоАП предусматривает также выплату вознаграждения в виде фиксированной суммы, т.е. не зависит от тиража выпущенных книг, журналов, компакт-кассет и т.п.

В договорах подобного рода должно быть указано максимальное количество копий, которое пользователь вправе изготовить и распространить. Превышение этого числа копий требует заключения нового договора.

Автор или иной правообладатель может отказаться от авторского вознаграждения и уступить имущественные права безвозмездно[60].

[61]. Нарушение требований к внешнему оформлению рукописи приводило к тому, что издательство возвращало автору рукопись для внесения соответствующих поправок. При повторной сдаче оригинал рассматривался издательством (с точки зрения сроков) как поступивший впервые[62]. Рукопись считалась сданной в надлежащем виде, если издательство после ее получения не предъявляло автору требований о доукомплектовании или дооформлении рукописи.

К произведению, заказанному автору театром, существуют свои требования. Оно должно соответствовать творческой заявке автора, утвержденной театром. При заключении договора-заказа фрагменты будущего произведения могут признаваться равнозначными творческой заявке.

При достижении согласия о создании произведения для театра стороны определяют жанр произведения, число актов, уставное название. Сроки и порядок представления законченного произведения театр согласовывает с автором. При подготовке литературного сценария для художественного телевизионного фильма автор должен исходить из творческой заявки, утвержденной телекомпанией. В ней излагаются основная идея, сюжетный замысел, характеристика главных действующих лиц будущего сценария. Сценарий должен содержать полное и последовательное описание действия, диалоги, титры, т.е. представлять собой законченное драматургическое произведение. При написании сценария автор не может превышать объем, который исчисляется количеством страниц машинописного текста на каждую часть телефильма, и должен учитывать производственно-экономические показатели при постановке данного фильма (число объектов, съемок на натуре и т.д.).

Требования к сценарию фильма аналогичны вышеописанным.

Общим требованием к произведениям всех видов литературы и искусства должно быть надлежащее качество. Однако ни законодательство об авторском праве прошлых лет, ни ныне действующее не содержит понятия “надлежащее качество произведения”.

С точки зрения С.А.Чернышевой, это понятие охватывает: актуальность темы, проблемность работы, новизну информации, которую несет работа, глубину разработки темы или проблемы, подачу материала (стиль изложения)[63].

Считаю, что целесообразно было бы включить в авторское законодательство норму, закрепляющую надлежаще исполненное произведение. Она дополнила бы требования, предъявляемые к произведениям, и способствовала бы защите прав и интересов автора.

Исполнение авторского договора связано с передачей автором созданного им произведения организации и со всеми последующими действиями по подготовке к выходу в свет.

Организация по авторскому договору заинтересована в получении результата творческой деятельности автора, использование которого позволяет получить определенную экономическую выгоду. Возложение на автора такой обязанности, как лично выполнить заказанную работу, отвечает не только интересам организации, но интересам авторов в целом — упорядочению отношений по соавторству. необходимость привлечения к работе над произведением третьих лиц может быть обусловлена различными причинами — угрозой невыполнения произведения в срок, болезнью автора и т.д., но автор вправе привлечь к работе над произведением третьих лиц, только с согласия заказчика. Что обычно оформляется составлением нового или изменением прежнего договора. Ограничения касаются лишь творческой части работы, а поскольку для создания произведений требуется и чисто исполнительская работа (сбор материала, подстрочный перевод и т.п.), то ограничений на привлечение третьих лиц с этой целью не распространяется[64].

На автора также возлагается обязанность представить заказанное ему произведение в определенный договором срок. Произведение может быть представлено досрочно, если договором не предусмотрено иное.

Данный порядок не регламентируется законом, однако такой вывод сформулирован на основе анализа закона и в соответствии со сложившейся практикой. Соглашением сторон может предусматриваться передача произведения по частям.

Обязанностью автора является его участие в подготовке произведения к использованию. Содержание данной обязанности зависит от вида произведения и способа его использования. Так, по издательскому договору автор обязан по требованию издательства без особого вознаграждения читать (просматривать) корректуру произведения в согласованные сторонами сроки, с учетом графиков движения книжных изданий в производстве[65].

[66]. Нахожу вполне оправданной такую позицию, поскольку исчерпывающий перечень является гарантом защиты прав автора от произвола пользователя.

Помимо предложенных оснований доработки одобренного произведения следует иметь в виду невозможность реализации произвеедния автора средствами кино, телевидения, театра и др., возникшую после заключения договора.

Заказывая автору создание того или иного произведения, организация заинтересована в том, чтобы оно было высокохудожественным и качественным, а потому она должна оказывать помощь автору. Формы этой помощи различны: консультации, редактирование, обсуждение предварительных вариантов произведения. Например, для драматурга существенным является знакомство с составом труппы, технической частью театра, беседы с актерами, для которых пишется роль, и т.д. Творческое сотрудничество и взаимодействие автора и организации — залог нормальных договорных отношений.

В прежние годы киностудия была обязана привлекать автора к обсуждению литературного сценария, а автору вменялось в обязанность совместно с творческими работниками съемочной группы создавать киносценарий (производственно-творческую разработку) и принимать участие в подготовке режиссерского сценария. В обязанность автора входило также участие в работе съемочной группы для дачи консультаций кинорежиссеру-постановщику и актерам по вопросам, связанным с трактовкой сцен, образов действующих лиц, обстановкой действия и т.д., а также в обсуждениях киноматериала и законченного кинофильма.

Обязанностью организации, вытекающей из договора, является уплата автору вознаграждения. Согласно ст.31 Закона 1993г., стороны при заключении договора согласовывают размер вознаграждения, порядок определения размера вознаграждения за тот или иной способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты.

С 1993г. изменен порядок определения самого вознаграждения. Оно определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. Если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, вознаграждение связывается с зафиксированной в договоре суммой. Определение вознаграждения не ограничивается процентом от дохода или фиксированной суммой. Закон допускает и иной способ, который определяют сами стороны договора.

Наряду с рассмотренными обязанностями в авторских договорах могут предусматриваться и некоторые другие обязанности как авторов, так и пользователей (участие автора в работе по подготовке произведения к переизданию, предоставление автору определенного числа бесплатных экземпляров произведения и т.д.).

[67]. Делается это не только ради наказания виновного, но и в интересах другой стороны.

Вопрос о понятии гражданско-правовой ответственности многие годы является спорным в юридической науке. Одни авторы понимают под ответственностью исполнение обязанности под принуждением[68], другие — наступление неблагоприятных последствий для правонарушителей[69]. И хотя о понятии ответственности высказаны различные суждения, общим представляется следующее. Во-первых, ответственность есть следствие правонарушения. Во-вторых. для ее наступления необходимо установить виновное поведение правонарушителя. В-третьих. ответственность связана с неблагоприятными последствиями для правонарушителей.

В юридической литературе основанием гражданско0правовой ответственности традиционно признается правонарушение, под которым принято понимать не соответствующее закону действие или бездействие, иногда объединяемое одним термином “противоправное поведение”.

Противоправность поведения, т.е. нарушение соответствующими действиями или бездействием норм права, рассматривается как абсолютно необходимый признак всякого нарушения, влекущего гражданско-правовую ответственность.

Вполне очевидно, что лицо, допустившее нарушение субъективного гражданского права, может нести ответственность лишь за последствия, причиненные именно этим нарушением, т.е. одним из условий ответственности является наличие причинной связи между нарушением и наступившими негативными последствиями. Причем как отмечает М.И.Брагинский, “установление причинной связи имеет правовое значение, а сама причинная связь приобретает характер необходимого условия договорной ответственности лишь тогда, когда речь идет о возмещении убытков”[70].

Как общее правило необходимым условием для привлечения стороны к ответственности за нарушение договорного обязательства является вина.

Следует отметить, что в современной юридической литературе практически отсутствует теоретический анализ вины как условия гражданско-правовой ответственности. А доктрина гражданского права использует определение вины по терминологии с уголовным правом, формулируя понятие вины как некое гипотетическое психическое отношение правонарушителя к своим действиям и их последствиям[71].

Анализ всех норм ГК, как предусматривающих положения об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, так и устанавливающих меры ответственности. подлежащие применению за различные нарушения конкретных видов обязательств. позволяет сделать вывод о том, что российское гражданское право. а соответственно и авторское, исходит из наличия трех форм вины: умысла, неосторожности и грубой неосторожности.

Умышленная вина заключается в намеренных действиях либо бездействием лица с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо создания невозможности его исполнения.

Вина должника в форме неосторожности имеет место тогда, когда лицо при исполнении обязательства не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. и в результате с его стороны не приняты все надлежащие меры для надлежащего исполнения обязательства.

В качестве критерия выделения такой формы вины, как грубая неосторожность, можно признать непроявление лицом той минимальной степени заботливости и осмотрительности, какую можно было бы ожидать от всякого участника имущественного оборота и непринятие лицом очевидным мер в целях надлежащего исполнения обязательств.

Применительно к участника авторских правоотношений вопросы ответственности решались в Основах гражданского законодательства 1961 г., ГК РСФСР 1964г., типовых авторских договорах. В настоящее время ряд положений об ответственности содержится в Законе 1993г. Упоминание ранее действовавших законодательных актов и вновь принятых связано с необходимостью сопоставить различный подход законодателя к ответственности сторон авторского договора.

Как уже отмечалось, общие нормы гражданского права непосредственно распространяются на авторские отношения. В вопросах ответственности за нарушение обязательств законодатель как прежде (ст.36 Основ гражданского законодательства), так и ныне (ст.393 ГК РФ) придерживается правила. что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником он обязан возместить кредитору причиненные этим убытки. Что же касается определения размера убытков, то здесь применимы правила ст.15; о соотношении убытков и неустойки — ст.394; об ответственности за неисполнение денежного обязательства — ст.395; о вине должника — ст.401; о вине кредитора — ст.404 и др.

Вместе с тем, вряд ли к авторским отношениям могут быть применимы нормы ст.397, так как они не соответствуют специфике предмета авторского договора.

В ГК РСФСР 1964г. ответственности за нарушение условий авторского договора посвящены ст.511 и ст.512. Для автора наступление неблагоприятных последствий было связано с его виновным поведением. В ст.511 давался перечень допускаемых автором нарушений условий договора. В него входило: непредставление организации произведения в установленный договором срок; выполнение заказанной работы не в соответствии с условиями договора или недобросовестно; отказ от внесения исправлений, предложенных автору в порядке и пределах, установленных договором; нарушение обязанности лично исполнить работу; передача произведения третьим лицам при наличии заключенного договора.

В качестве последствий этих нарушений ч.1 ст.511 ГК РСФСР предусматривала расторжение авторского договора и возложение на автора обязанности вернуть полученное по договору авторское вознаграждение. Эту обязанность автора было принято считать мерой ответственности, поскольку ее сущность выражается признаком неблагоприятности предусмотренных санкций правовой нормы последствий для правонарушителя, а это в свою очередь позволяет воздействовать на соответствующие интересы нарушителя с целью побуждения его к правомерному поведению[72].

Согласно другой точке зрения, обязанность возврата автором полученного по договору вознаграждения не может рассматриваться как ответственность, ибо она не выходит за рамки собственно содержания нарушенного правоотношения и выступает как оборотная сторона неисполнения или ненадлежащего исполнения автором принятой на себя по договору обязанности[73]. разделяя это мнение, считаю необходимым выделить следующее. автор выполнил обязательство по созданию произведения в срок и в надлежащем виде сдал его организации, которая одобрила результат труда автора. Логично, что автор должен получить причитающееся ему вознаграждение. Выплата гонорара — это прямая обязанность издательства, закрепленная в п.13 Типового издательского договора на литературные произведения 1975г.

Перечень нарушений, за которые автор нес ответственность по ст.11 ГК РСФСР, воспроизводился в типовых авторских договорах. Этот перечень нарушений дополнялся в типовых авторских договорах, которые предусматривали ответственность автора за нарушение обязанности участвовать в подготовке произведения к выходу в свет. Согласно Типовому издательскому договору, автор был обязан по требованию издательства без особого на то вознаграждения читать корректуру произведения. При задержке корректурных оттисков издательство имело право выпустить в свет произведение без авторской правки или отсрочить его выпуск на время задержки. Отсрочка выпуска произведения влекла для издательства дополнительные расходы, ибо оно должно было оплачивать полиграфическому предприятию простой, вызванный по вине автора (п.22 Типового издательского договора на литературные произведения). Убытки, понесенные издательством, относились на счет автора в размере не свыше 20% суммы гонорара.

При чтении корректуры автор должен был осуществить правку в определенных пределах. Конъюнктурная, авторская правка в пределах 2% производилась за счет издательства. Если стоимость правки превышала 2:, то автор возмещал расходы по сверхнормативной правке в размере не свыше 20: суммы гонорара.

Аналогичные положения содержались в Типовом издательском договоре на произведения изобразительного искусства (п.19) и в Типовом издательском договоре на музыкальные произведения (п.21).

Организация как вторая сторона договора в соответствии со ст.512 ГК РСФСР и типовыми авторскими договорами несла ответственность лишь в том случае, если она в установленный договором срок не выпускала произведение в свет. Ответственность организации заключалась в том, что она должна была выплатить автору вознаграждение полностью.

Организации допускали и другие нарушения договором обязательств. за которые практически не несли никакой ответственности, например: сокращение объема созданного автором произведения, пропуск сроков на рассмотрение произведения и его оценку и т.д.

В отличие от ранее действовавшего законодательства. которое хоть как-то конкретизировало случаи ответственности сторон, Закон 1993г. содержит только одну статью об ответственности по авторскому договору (ст.34). Так, п.1 ст.34 Закона устанавливает. что сторона не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне. включая упущенную выгоду.

Поскольку закон является частью гражданского законодательства. толкование понятий убытков, упущенной выгоды и правил их возмещения можно найти в ГК РФ (п.2 ст.15.)

Отсюда очевидно, что обязательства из авторских договоров не отнесены к тем обязательствам, размер ответственности по которым ограничен (п.1 ст.400 ГК).

Вместе с тем, исходя из общих норм ГК, следует отметить, что в конкретном авторском договоре стороны могут ограничить размер ответственности. Исключение составляют некоторые особые случаи, когда размер ответственности по договору не может быть ограничен (п.2 ст.400; п.4 ст.401 ГК).

П.2 ст.34 ЗоАП содержит норму, ограничивающую ответственность автора в случае непредставления им заказанного произведения в соответствии с условиями договора: он обязан возместить лишь реальный ущерб, причиненный заказчику, но не его упущенную выгоду.

Формулировка ст.34 Закона общ и мало что дает лицам, вступающим в договорные отношения. стоящиеся в настоящее время по принципу свободы, когда стороны сами согласовывают условия, в рамках которых они будут взаимодействовать, а также обязательства, которые принимает на себя каждая из них. Казалось бы, при таком подходе обеспечивается равноправие сторон договора, ибо им предоставлена возможность свободного волеизъявления. И судя по всему, именно свобода волеизъявления является субстратом возникновения абсурдных ситуаций: в заключаемых ныне авторских договорах можно встретить парадоксальные записи вроде того, что ответственность по авторскому договору наступает в случае непреодолимой силы. Думается, что во избежании подобных недоразумений, следует включить в авторское законодательство диспозитивную норму об обязательствах, определяющую условия взаимодействия сторон.

[74].

Ст.453 ГК РФ определяет в качестве последствий изменения договора следующее: “1)... обязательств сторон сохраняются в измененном виде; 2)обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении ... договора ..., а при изменении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда”.

[75].

На практике возможны случаи, когда издательство, опубликовавшее произведение, может быть не заинтересовано в его переиздании, несмотря на то, что согласно договору могло делать это неограниченно число раз в пределах срока его действия. В этом случае авторский договор может предусматривать возможность досрочного прекращения его действия.

В качестве основания прекращения договора может выступать невозможность его исполнения. А это возможно по причине смерти автора; соблюдение государственной тайны, за нарушение которой в соответствии со ст.283 УК РФ “Разглашение государственной тайны”, предусмотрена уголовная ответственность; ликвидация юридического лица и т.д.

Необходимо отметить, что смерть автора влечет различные последствия. Так, договор литературного, художественного, сценарного заказа прекращается, так как обязательства создать произведение в будущем носят личный характер и не могут быть переданы другим лицам. Договор на готовое произведение может быть прекращен в связи со смертью автора только при отсутствии наследников. В этом случае вступает в действие ст.29 ЗоАП, в соответствии с которой при отсутствии наследников автора защиту прав последнего осуществляет специально уполномоченный орган РФ.

Как уже было отмечено, авторский договор прекращает свое действие в случае ликвидации организации, в этом случае взаимные претензии сторон (по возврату выплаченного автору аванса и т.д.) принимаются в определенные сроки.

Прекращение авторского договора возможно путем его расторжения по инициативе сторон. Однако ни прежнее законодательство, ни ныне действующее не содержат указаний на этот счет. хотя вопрос о праве расторгнуть договор является существенным для сторон. “Свобода” договора, видимо, говорит сама за себя, позволяя сторонам самим решать и этот вопрос. Думается, что расторжение договор должно быть связано с поведением сторон. Существенное нарушение условий договора, связанное с невыполнением или ненадлежащим выполнением условий договора, является основанием для его расторжения. Так, например, отклонение произведения по непригодности, отказ автора от доработки представленного произведения, нарушение выполнения других обязательств по договору приводит к его расторжению.

Говоря о порядке расторжения договора, то согласно ст.452 ГК “соглашение ... о расторжении договора совершается в той же форме, что и договора...”. Таким образом, ГК РФ предусматривает прекращение договора путем оформления соглашения. Хотя иногда прекращение договора происходит автоматически, например, по заявлению одной из сторон.

До сих пор был рассмотрен вопрос с учетом волеизъявления сторон, однако возможны случаи, когда налицо установленное в законе основание для одностороннего расторжения договора. При этом не упомянута необходимость обращения в суд. В такого рода ситуациях за стороной признается определенное право, которым она может самостоятельно распорядиться. Для этого сторона не нуждается в решении суда, предусмотренного ст.450 ГК РФ при расторжении договора по требованию одной из сторон, если иное не предусмотрено в Законе или договоре.

Так, согласно ст.31 ЗоАП: “при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора”.

Определяя момент, с которого следует считать договор прекращенным, по общему правилу следует руководствоваться нормой, закрепленной в ст.453 ГК РФ, согласно которой “обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора ..., а при расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора”.

Другое дело. когда речь идет о расторжении договора в порядке ст.31 ЗоАП: договор следует считать прекращенным с момента, когда автор довел до сведения пользователя о своем желании расторгнуть договор.

Если договор был расторгнут в следствие существенного нарушения его условий одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора (п.5 ст.453 ГК РФ).

[76]. К общечеловеческим стандартам Россия вернулась 3.08.93г., с принятием Закона об авторском праве и смежных правах, когда интеллектуальная собственность оказалась под защитой нового закона. Но достаточна ли эта защита, в этом предстоит разобраться в настоящей главе.

Ч.1 ст.48 ЗоАП предусматривает гражданскую. уголовную и административную ответственность за нарушение авторских прав.

Обращаясь к ранее действовавшему уголовному законодательству, можно отметить. что в нем определенное место отводилось защите авторских прав. Нарушение авторских прав связывалось с выпуском под своим именем чужого научного, литературного, музыкального художественного произведения или с иным присвоением авторства на такое произведение; с незаконным воспроизведением или распространением такого произведения; с принуждением к соавторству[77]. Данное положение содержала ст.141 УК РСФСР 1960г., которая по сравнению со ст.177 УК РСФСР 1926г. с аналогичным составом преступления предусматривала более суровое наказание за нарушение авторских прав. Так, к примеру, если по УК РСФСР 1926г. самовольное использование литературных, музыкальных, художественных и научных произведений наказывалось исправительно-трудовыми работами на срок до трех месяцев или штрафом, то УК РСФСР 1960г. предусматривал наказание в виде лишения свободы на срок до одного года или штрафа. Новый УК РФ, принятый 24.05.96г. продолжает линию на пресечение действий. направленных против автора и результатов его труда. Так, согласно ст.146 УК РФ предусмотрены различные наказания за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб.

В отличие от уголовно-правового способа защиты авторских прав, предусматривающего осуждение и наказание правонарушителя, гражданско-правовой способ позволяет достичь восстановления нарушенных прав. Однако, если прежнее законодательство — ГК РСФСР 1964г. — содержало перечень нарушений личных неимущественных и имущественных прав авторов, то ЗоАП отказался от конкретизации нарушений прав авторов. И все же ст.48 ЗоАП выделяет один из видов нарушения авторских прав: контрафакцию, представляющую собой самовольное и противозаконное изготовление и вольное и противозаконное изготовление и распространение чужого произведения. Контрафактными признаются экземпляры охраняемых в РФ произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в РФ из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться. И все же, как показывает практика, российское авторское законодательство, а в частности, норма закрепленная в ст. 48, несовершенно, гарантии правомерного использования интеллектуальной собственности в России, в особенности прав иностранных авторов отсутствуют, а коль нет гарантий — не будет и инвестиций. Так, в 1995 году США включили Россию в список стран с неблагополучной ситуацией в сфере охраны интеллектуальной собственности и теперь претензии по поводу пиратства могут повлечь за собой торговые санкции по отношению к России (по крайней мере это допускается американским законом)[78].

Пытаясь решить возникшую проблему, 5.12.98г. был принят Указ Президента РФ № 1471 “О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения”[79]. В Указе речь, прежде всего, идет о защите прав авторов, ввозимых на территорию Российской Федерации произведений, оставляя таким образом в стороне защиту прав отечественных авторов. И хотя законодательно закреплен порядок защиты автора программы ЭВМ, этого тем не менее недостаточно.

Так, в соответствии с Законом РФ “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных” от 23.09.92г.[80], в гражданско-правовом порядке автор программы ЭВМ при нарушении своих прав вправе требовать: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения прав, а также ликвидацию угрозы нарушения прав, возмещения причиненных убытков. в размер которых включаются суммы неправомерно полученных нарушителем доходов; выплаты нарушителем компенсации в размере от 5.000-кратного до 50.000-кратного законодательно установленного размера минимальной месячной заработной платы. Кроме того, автор может требовать компенсации от нарушителя его прав за понесенный моральный ущерб.

Говоря об административно-правовом порядке защиты прав авторов, то в соответствии со ст.150⁴ Кодекса РСФСР об административных правонарушениях, ответственность предусмотрена за незаконное использование в коммерческих целях экземпляров произведения: если они являются контрафактными (изготовленными или используемыми с нарушением авторского права); если на экземплярах произведений указана ложная информация об их изготовителях и о местах производства, а также иная информация, которая может ввести в заблуждение потребителей, если на экземплярах произведений уничтожен либо изменен знак охраны авторского права, предоставленных их обладателем. Здесь следует отметить, что авторы, правообладатели при составлении авторских договоров заинтересованы в максимальном ограничении прав пользователей, чтобы сохранить монополию правообладателя на экземпляры произведения, выпущенные в оборот. и увеличить возможность привлечения нарушителей к ответственности за незаконное использование произведений. Думается такая позиция автора вполне оправдана, коль нет законодательно закрепленной достаточной защиты, нельзя воспрепятствовать автору в защите своих прав. И здесь, по мнению Р.Хаметова: “правильно поступают те правообладатели, которые печатают текст лицензии на упаковке экземпляра произведения, герметично обернутого прозрачной пленкой. Если покупатель, ознакомившись с содержанием лицензии, не согласен с ее условиями, он может возвратить нераскрытый пакет с экземпляром программы вместо приобретения и получить обратно уплаченные деньги”[81]. Хотя, безусловно, это потребует определенных материальных затрат на надлежащую упаковку распространяемых экземпляров, а также на организацию регистрации пользователей.

Возвращаясь опять же к нарушению знака охраны, следует отметить, что подобное незаконное использование влечет за собой наложение штрафа на граждан в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц — в размере от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров. На лицо, которое совершило те же действия и в течение года подвергалось административному взысканию за одно из вышеуказанных нарушений, может быть наложен штраф в сумме от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц — в сумме от тридцати до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений.

Не всегда автор, в силу различных причин сам осуществить защиту своих авторских прав. Учитывая это, Указом Президента РФ “О государственной политике в области охраны авторского права и смежных правах” от 7.10.93г. № 1607[82], одобряется создание авторами Российского авторского общества (РАО) с целью реализации и защиты авторских прав.

Однако в защиту нарушения прав авторов помимо организаций, специально на то управомоченных, выступают средства массовой информации — газеты. журналы. Так, “Литературная газета” опубликовала заметку об отношениях, складывающихся между авторами и Львовским издательством “Каменяр”. Писатель Е.Куртяк, доведенный до отчаяния произволом издательства, расторг договор и обратился в суд. Его исковые требования были удовлетворены полностью. И хотя в данном случае суд оградил права автора, но публикация имела определенное общественное звучание[83].

Практика защиты авторских прав небогата. В 1991 году специальное конструкторское бюро “Контур” выиграло судебный процесс против фирмы “Агропромсистема”, добившись признания незаконного использования своего программного продукта. В январе 1996г. компания “К” выиграла процесс против ИЧП “Наис” (правда, путем применения не законов об авторском праве или правовой охране программного обеспечения. а Закона РФ “О защите прав потребителей”)[84].

Согласно материалам Международного форума “Технологии безопасности” и “Второй всероссийской конференции по банковской безопасности”, прошедших в Москве в январе 1996 года, компьютерные преступления представляют серьезную опасность. А с повсеместной компьютеризацией эта проблема еще больше усугубляется. Как отмечает Р.Хаметов, в последнее время стали появляться электронные библиотеки и архивы, представляющие собой доступные из локальных или общедоступных компьютерных сетей файлы, содержащие произведения, выраженные в цифровом формате[85]. С точки зрения защиты от необоснованного ущемления законных интересов авторов было бы правильным внесение в Закон РФ “Об авторском праве и смежных правах” изменений, запрещающих репродуцирование без согласия автора и выплаты вознаграждения электронными библиотеками и архивами. Под термином репродуцирование понимается факсимильное воспроизведение путем фотокопирования (ксерокопирования) или с помощью других технических средств, иных, чем издание.

Учитывая новизну проблемы, создающую сложность для судей и адвокатов, а также нарастающее участие России в Международном экономическом обороте, думается, что данный вопрос должен быть решен как с учетом многолетней зарубежной практики, так и международно-правовых норм.

В развитых странах интеллектуальная собственность охраняется и правом копирования, и более жесткими нормами международного права, защищающим ее от косвенного использования[86].

Приверженность новой России нормам и принципам международного права наиболее последовательно и юридически весьма содержательно проявилась в разработке и принятии текста ныне действующей Конституции РФ. Она провозглашает (ч.4 ст. 15), что общепризнанные принципы и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Эта комплексная конституционная норма уже своим содержанием в максимальной степени способствует “гармонизации” внутреннего российского законодательства и норм международного права, что по мнению И.Близнеца, является одной из основных целей деятельности Всемирной организации интеллектуальной собственности[87].

Изучение выбранной темы, в ходе подготовки к написанной настоящей дипломной работы, позволило определить ряд проблем, существующих в сфере действия авторских договоров, и попытку законодателя более или менее полно решить их. Так, в случае возникновения разногласий и неясностей по поводу содержания авторского договора действует презумпция: “Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными” (абз.1 п.2 ст.31 ЗоАП). Это — одно из проявлений законодательно выраженной заботы общества об использовании объектов интеллектуальной собственности только с согласия субъекта этого права (по терминологии ст.138 ГК — “с согласия правообладателя”).

Следование названным постулатам не исключает комплекс проблем, возникающих из авторско-правовых отношений. Здесь проявляется некоторая недосказанность норм действующего законодательства об авторском праве, в частности об авторском договоре.

Прежде всего, отсутствие законодательного закрепления понятия авторского договора, а предложенное в проекте III части ГК, определение авторского договора не совсем точно отражает сущность данного договора, формулируя его понятие в зависимости от вида авторского договора. Такая позиция не способствует эффективности восприятия правовых норм сторонами.

Определяя существенные условия договора, законодательство исходит из принципа свободы договора, в соответствии с которым, стороны могут определить для себя и другие условия, если сочтут их таковыми.

Не ставя целью попрание, провозглашенного гражданским законодательством принципа свободы договора, считаю, что целесообразно было бы закрепить закрытый перечень существенных условий. Думается такая позиция вполне оправданна, поскольку она явилась бы гарантом обеспечения прав и интересов сторон.

И все-таки, несмотря на ряд нерешенных проблем в действующем законодательстве, относительно договорных отношений, все это не умаляет роли авторского договора. И прежде всего следует учитывать то влияние, которое авторских договор оказывает на реализуемые отношения.

Поскольку авторский договор охватывает отношения по созданию и использованию произведений литературы, науки, искусства, его воздействие сказывается не только на поведении сторон по выполнению обязательств, но, в первую очередь, на качестве самого предмета договора — произведениях научного и художественного творчества.

Роль авторского договора проявляется также в том, что его стороны, связанные обязательствами по созданию и использованию произведений литературы, науки, искусства. стремятся к достижению единой цели: к выпуску высококачественной печатной продукции, постановке актуальных кино- и телефильмов различных жанров и т.д. С помощью таких произведений решается задача удовлетворения культурных потребностей граждан, их нравственного и эстетического воспитания, повышения культурного уровня. В то же время воздаваемые на основе авторского договора произведения научного и художественного творчества преумножают духовные ценности и обогащают отечественную культуру.

[1]См.: Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор. М., 1947.

[2]См.: Советское гражданское право. Киев, 1977, ч.1.

[3]См.: Гавзе Ф.И. Обязательственное право. Минск, 1968, с. 17.

[4]См.: Гражданское право / Под ред. Сергеева А.П. СПб., 1996, с. 428.

[5]См.: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление, Душанбе, 1983. С. 123.

[6]См.: Цветкова Р., Стеркин Р., Николаев Р. Эта песня, дружище, твоя и моя // Деньги. 1997. № 37. С. 44.

[7]См.: Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве СССР и капиталистических странах. М., 1941. С. 164.

[8]См.: СЗ СССР 1928. № 27. Ст. 246.

[9]См.: СУ РСФСР. 1928. № 132. Ст. 861.

[10]См.: Кабатов В.А. Советское авторское право на произведения изобразительного искусства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1954. С. 4.

[11]См.: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 59.

[12]См.: Ваксберг А.И. Некоторые вопросы советского авторского права // Сов. государство и право 1954. № 8. С. 40.

[13]См.: Грингольц И.А. Права автора сценического произведения в СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1953.

[14]См.: Бем Х., Хаард Г., Шульц Г., Вернер И. Маркетинг и управление в книгоиздании. М., 1993. С. 127.

[15]См.: Клык Н.Л. Охрана интересов сторон по авторскому договору. Красноярск, 1987. С. 2.

[16]См.: Гулый К.К. Проблемы гражданско-правового регулирования редакционно-издательского процесса: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1991. С. 5.

[17]См.: Положение о выпуске произведения за счет средств автора, п.4 // Счет? Автору! Документы. Опыт. Комментаций. М., 1990. С. 11.

[18]См. Там же. п. 9.

[19]См.: Троценко И. Издательское дело: права и обязанности партнеров // Хозяйство и право. 1985. № 11. С. 65.

[20]См.: Там же.

[21]См.: Троценко И. Книгоиздание: Хозрасчетные взаимоотношения партнеров // Хоз-во и право. 1988. № 8. С. 60.

[22]См.: Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве. М., 1996. С. 33.

[23]См.: Яковлев В.Ф. Новое в договорном праве // Гражданское законодательство РФ. М., 1994. С. 40-41.

[24]См.: Троценко И. Книгоиздание: Хозрасчетные взаимоотношения партнеров // Хоз-во и право. 1988. № 8. С. 60.

[25]См.: Гражданское прав. Ч. 3 / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М., 1998. С. 85.

[26]См.: Российская газета от 12.07.97 г.

[27]См.: Клык Н.Л. Охрана интересов сторон п авторскому договору. Красноярск, 1987. С. 18.

[28]См.: Ведомости РФ, 1992. № 42. Ст. 2325.

[29]См.: Гражданское право. Учебник. ч. III / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М., Проспект, 1998. С. 87.

[30]См.: Гаврилов Э.П. Правовое регулирование авторского договора // Правоведение, 1981. № 6.

[31]См.: Гражданское право. Учебник. ч. III /Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М., Проспект, 1998. С. 87.

[32]См.: Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996. С.44.

[33]См.: Там же.

[34]См.: Там же.

[35]См.: Там же. с. 45.

[36]См.: Обзор правовой работы системы ВААП за 1980 год. М., 1981. С. 32.

[37]См.: Обзор правовой работы системы ВААП за 1980 год. М., 1981. С. 16.

[38]См.: Гаврилов Э.П. Соавторство на произведения науки, литературы и искусства// Сов. государство и право. 1982. № 10. С. 76.

[39]См.: Потапова И.Е. Правовое регулирование перевода произведений науки, литературы ... Автореф. дисс. ... кнд. юрид. наук. М., 1981. С. 13.

[40]См.: СП РСФСР. 1975. № 8. Ст. 49.

[41]См.: Там же. 1989. № 5. Ст. 23.

[42]См.: Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996. С.56.

[43]См.: Там же. С. 59.

[44]См.: Симонов И. Авторские и смежные права в шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. 1998. № 2. С. 63.

[45]См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник российского гражданского права. М., 1905. С. 254.

[46]См.: Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. С. 123.

[47]См.: Макагонова Н.В. Авторский договор на телевидении: диалектика становления и развития // Юридический мир, 1997. ноябрь. С. 64.

[48]Термин “лицензионный договор” присутствует в проекте третьей части ГК РФ. См.: Российская газета от 12.07.97г.

[49]См.: Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. С. 209.

[50]См.: Витрянский В.В. Заключение договора // Комментарий ч.1 ГК РФ для предпринимателей. Под ред. Брагинского М.И. М., 1995, С. 346.

[51]См.: Обзор правовой работы системы ВААП за 1983г. М., 1984. С. 9.

[52]См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к закону РФ об авторском праве и смежных правах. М., Спарк-Фонд, 1996. С. 129.

[53]См.: Обзор правовом работы системы ВАПП за 1985г. М., 1986. С. 10.

[54]См.: Чертков В.Л. Авторское вознаграждение // Сов. государство и право. 1985. № 3.

[55]См.: СП РСФСР. 1989. № 5. ст.23

[56]См.: САПП РФ. 1994. № 13. Ст. 994.

[57]См.: Махагонова Н.В. О некоторых проблемах законодательства по авторскому праву // Государство и право. 1996. № 1. С. 60.

[58]См.: Там же.

[59]См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к ЗоАП РФ. М., Спар-Фонд. 1996. С. 124.

[60]Там же.

[61]См.: Типовое положение о подготовке текстовых оригиналов непериодических изданий к выпуску утв. приказом Госкомиздата СССР от 9.11.82 г. п. 3.1. // Основные нормативные материалы по издательской деятельности. С. 83.

[62]См.: Там же. п. 3.5.

[63]См.: Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996. С. 66.

[64]См.: Клык Н.Л. Охрана интересов сторон по авторскому договору. Красноярск, 1987. С. 80.

[65]См.: Сергеев А.П. Гражданское право. ч. 3. М., 1998. С. 93.

[66]См.: Там же. С. 67.

[67]См.: Большой юридический словарь. Под ред. А.Я.Сухарева. М., ИНФРА, 1998. С. 463.

[68]См.: Грибанов В.П. Гражданское право. Под ред. Е.А.Суханова. М., БЕК, 1993. С. 172.

[69]См.: Егоров Н.Д. Гражданское право. Ч. 1. Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М., 1996. С. 480.

[70]См.: Брагинский М.И. Договорное право. М., 1997. С. 575.

[71]См.: Гражданское право. Учебник. ч. 1. Под ред. Ю.К.Толстого. А.П.Сергеева. М., 1996. С. 498.

[72]См.: Клык Н.Л. Охрана интересов сторон по авторскому договору. Красноярск, 1987. С. 144.

[73]См.: Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 124.

[74]См.: Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996. С. 86.

[75]См.: Сергеев А.П. Гражданское право. ч. 3. М., 1998. С. 97.

[76]См.: Веймарн А. Беспредел для умных и ученых // Интеллектуальная собственность. 1998. № 5-6. С. 30.

[77]См.: Чернышева С.А. Авторский договор в Гражданском праве России. М., 1996. С. 91.

[78]См.: Хорошавина Н. Теория и практика Российского пиратства // Интеллектуальная собственность. 1996. № 7-8. С. 2.

[79]См.: СЗ, 1998. № 49. Ст. 6016.

[80]См.: Ведомости РФ, 1992. № 42. Ст. 2325.

[81]См.: Хаметов Р. Корпоративная борьба с нарушениями авторских и смежных прав. Хозяйство и право. 1998. № 4. С. 98.

[82]См.: САПП РФ. 1993. № 417. Ст. 3920.

[83]См.: Литературная газета от 20 мая 1987 г.

[84]См.: Гульбин Ю. Защита авторского права. Российская юстиция. 1997. № 5. С. 45.

[85]См.: Хаметов Р. Нарушения авторских прав библиотеками и архивами. Российская юстиция. 1998. № 6. С. 53.

[86]См.: Веймарн А. Интеллектуальное пиратство: византийский подход. Интеллектуальная собственность. 1998. № 3-4. С. 29.

[87]См.: Близнец И. Применение в России международно-правовых способов защиты интеллектуальной собственности. Российская юстиция. 1998. № 1. С. 20.