Правовые системы современности. Мусульманское право
| Загрузить архив: | |
| Файл: ref-10219.zip (32kb [zip], Скачиваний: 90) скачать |
Московская Государственная Текстильная Академия им. А.Н.Косыгина
Кафедра политологии и социологии
по дисциплине “Правоведение”
на тему:
“Правовые
системы
современности.
Мусульманское
право”
Исполнитель: студентка ФЭМ группы 51-96
Судник Н.Р.
Руководитель: Куковякин Ю. А.
Москва
1999
Содержание:
стр.
1. Введение…………………………………………………………….…………………………………..3
2. Правовые системы современности ………………………………………………………………...4
3. Мусульманское право………………………………………………………………………………….8
3.1. Основы мусульманского права….……………………………………………………………….8
3.2. Приспособление мусульманского права к современному миру ..………………………..11
3.3. Право мусульманских стран. .………………………………………………………………….15
4. Заключение……………………………………………………………………………………………...18
5. Список использованной литературы………………………………………………………………..20
1.ВВЕДЕНИЕ.
В современном мире каждое государство имеет своё право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Своё право имеет и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения.
От чего зависят и в чём выражаются различия правовых систем?
В разных странах принимаются и применяются разные нормы — это первое, что бросается в глаза, когда говорят о различиях правовых систем. Например, право США и французское право отличаются тем, что первое допускает судебный контроль за конституционностью законов, а второе — нет. В отличие от английского права, разрешающего развод, ирландское право не разрешает его.[1]
И, тем не менее, различия не зависят только от входящих в состав права норм. Было бы поверхностным и неправильным видеть в праве только лишь совокупность норм. Конечно, в определённую эпоху, в определённой стране право может принять именно такой вид. Однако право — это значительно более сложное явление, выступающее как система. Понятие 'правовой системы' охватывает широкий круг правовых явлений, включая нормативные, организационные, социально-культурные аспекты, стороны правового феномена.
Возникновение и история развития правовой системы государства свидетельствует о том, что на содержание и динамику правовой системы воздействует вся духовная культура общества: религия, философия, мораль, художественная культура, наука. На правовую систему большое воздействие оказывает политика, политическая культура. Известно, что в Древнем Китае, Индии, Египте, Римском государстве правовые системы были органически взаимосвязаны с религией; морально-этнические элементы культуры, правовые ценности выступали в религиозной форме, опирались на религию.
Правовые системы по сходству, единству их элементов объединяются в группы, 'правовые семьи'. Понятию 'правовая семья' не соответствует какая-то биологическая реальность, оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходства и различия систем действующего права. Группировка правовых систем в 'правовые семьи' осуществляется на основе юридического подхода, при котором за основу берутся источники права или частное или публичное право, другие юридические качества.[2]
Различные авторы по-разному классифицируютправовые системы. В данной работе ограничимся тем, что кратко подчеркнём существенные признаки, которые позволяют выделить в современном мире главные группы правовых систем: романо-германскую правовую семью, семью общего права, семью социалистического права. А также рассмотрим иные правовые системы, среди которых более подробно — мусульманское право.
2.ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ.[3]
Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с различными структурами, нравами, верованиями. И хотя в современном мире существует множество правовых систем, они могут быть сведены в ограниченное число семей:
2.1.Романо-германская правовая семья.Эта семья сформировалась на территории Европы в латинских (Италия, Испания, Португалия) и германских странах (Германия, Франция, Швеция, Норвегия, Дания). Она сложилась в результате усилий европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII века, на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.
К романо-германской правовой семье относятся правовые системы государств континентальной Европы вся Латинская Америка, значительная часть Африки, страны Ближнего Востока. Влияние этой правовой семьи нашло выражение в правовых системах Японии, Индонезии, других государств.
Основным признаком этой правовой семьи является её формирование на основе римского права.Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти нормы, — вот основная задача юридической науки; поглощённая этой задачей, доктрина в меньшей мере интересуется вопросами управления, отправлением правосудия и применением права; этим занимаются юристы-практики.
В романо-германской семье, начиная с XIX века, господствующая роль отведена закону, и в странах, принадлежащих к этой семье, действуют кодексы.
В силу исторических причин право выступает здесь, прежде всего, как средство регулирования отношений между гражданами; другие отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остаётся основой юридической науки.
2.2.Семья общего права (common law). Эта семья включает право Англии и стран, последовавших образцу английского права.Общее право было создано королевскими судами, которые, начиная сXIII века, заседали в Вестминстере. Оно оказало решающее воздействие на развитие правовой системы США, которая в настоящее время во многом отличается от правовой системы современной Англии, но входит вместе с ней в семью общего права. Общее право оказало большое влияние на формирование современных правовых систем Индии, Пакистана, ряда стран Африки.
Характерные черты этого права совсем иные, нежели право всех систем романо-германской семьи. Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несёт на себе досего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву; их основная забота — немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка.
2.3.Семья социалистического права. Правовые системы стран, входящих ныне в социалистический лагерь, ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. Они сохранили ряд черт, которые были отмечены при описании романо-германской правовой семьи. Норма права там всегда рассматривается как общая норма поведения: сохранились в значительной степени и система права, и терминология юридической науки, основанной трудом европейских университетов и восходящей к римскому праву.
Однако наряду с некоторым сходством правовые системы социалистических стран имеют отличия по сравнению с правом романо-германской семьи. Руководители социалистических стран видят цель в создании общества нового типа, в котором не будет государства и права. По этой причине единственным источником социалистического права является революционное творчество законодателя, которое выражает волю народа, руководимого коммунистической партией. В соответствии с доктриной марксизма-ленинизма, являющейся официальной, законодатель стремится, прежде всего, создать новый экономический строй. Средства производства обобществлены. Сфера отношений между гражданами в этих условиях становится меньшей, чем она была ранее. Частное право уступает господствующее место праву публичному.
После второй мировой войны эта семья охватила страны Центральной Европы и балканские страны, попавшие под господство Советского Союза. В её сфере оказались Северная Корея и Вьетнам в Азии, Куба — в Америке. Правда, сейчас эта семья находится в глубоком кризисе. Лучезарное будущее, которое руководители государств обещали своим народам, обернулось всеобщим разочарованием. Государства, которые по своей воле или вопреки ей оказались на пути, пролагаемом СССР, в конце 1989 года отказались следовать по нему, считать себя социалистическими республиками или народными демократиями.
Трудно предсказать, как пойдут трансформация правовых систем европейских стран, принадлежавших к социалистической семье, и реинтеграция этих стран в романо-германскую семью, из которой они вышли.
2.4.Мусульманское, индусское и иудейское право. В мусульманских странах внимание сконцентрировано на идеальной системе — мусульманском праве, связанным с религией ислама. Местные обычаи рассматриваются при этом как чисто фактические явления, а законы и ордонансы властей — как управленческие меры временного или местного значения, которые далеко не в полной мере достойны называться правом. Примерно то же самое можно сказать об иудейском праве. И в Индии, правда, в другом контексте, тщательно различают дхарму — учение о справедливости — и арту — то, что обеспечивает богатство и власть.
Право, связанное с религией или с определённым мировоззрением, может не применяться судами, а индивидуумы не обязательно следуют ему в своей деятельности. И тем не менее, такое право оказывает существенное влияние как на людей, так и на правоприменительные органы.
2.5.Дальний Восток. Совершенно иная картина открывается нам при взгляде на Дальний Восток, и особенно Китай. Здесь речь не идёт о том, чтобы уметь увидеть некое идеальное право, отличающееся от норм, изданных законодателем, или других норм, применяемых на практике. Здесь под сомнение поставлена сама ценность права.
В глазах китайцев право не просто далеко от того, чтобы быть фактором порядка и символом справедливости; оно — орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей. Добропорядочный гражданин не обязан уважать право и даже думать о нём; его образ жизни должен исключать любые правовые притязания и всякое обращение к правосудию. В своём поведениичеловек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии и миру. Согласительные процедуры ценнее правосудия, и конфликты следует гасить путём посредничества, а не решать правовым путём. Конечно, могут существовать законы как средство устрашения или как какая-то модель. Но они создаются не для того, чтобы применяться, и к тем, кто хочет строить свою жизнь, руководствуясь ими и игнорируя приличия и правила хорошего поведения, не испытывают ничего, кроме презрения. Так же относятся и к тем, кто изучает или применяет право.
Весь Дальний Восток традиционно придерживается именно такого взгляда, выразив его в формуле 'право хорошо для варваров'. Коммунистический режим в Китае и вестернизация Японии не изменили существенно этого взгляда, укоренившегося в сознании людей. Коммунистический режим в Китае сперва отказался от кодексов по западной модели, подготовленных после падения императорского строя, а позднее после недолгих колебаний — от советского пути и избрал свой собственный, на котором праву отведено скромное место; был принят ряд новых законов, но мало что изменилось в стиле их применения. В Японии действуют кодексы, созданные по европейской модели, но население, как правило, мало обращается к ним, равно как и к правосудию. Сами же суды склоняют стороны к мировому соглашению и разработали оригинальную технику применения права, а точнее, уклонения от его применения.
2.6.Чёрная Африка и Мадагаскар. Всё, что сказано о Дальнем Востоке, может быть распространено на Чёрную Африку и Мадагаскар. В условиях, где индивидуум занимает так мало места и на первый план выдвинуто единство общественной группы, основное — это сохранение и восстановление гармонии, а не уважение к праву. Право западного образца, действующее здесь, — по большей части лишь орнамент. Большинство населения продолжает жить в соответствии с традициями (мало похожими на то, что на Западе понимают под правом), не обращая внимания на искусственные своды правовых норм.
3.МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО.
Романо-германская, социалистическая и англосаксонская — это, без сомнения, три главные правовые семьи современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все мощные, экономически развитые государства. Велико влияние этих правовых семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той или иной степени не восприняла бы принципы европейского права, идёт ли речь о праве английском, романском или советском.
Однако правовые семьи, которые были рассмотрены ранее, очень тесно связаны с развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни, выражают идеи, содержат институты, сложившиеся в исторических и культурных условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки — континента, где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла только одна проблема — проблема приспособления права к другой географической среде.
Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостанском полуострове. В отличие от Америки, европейское вторжение было не в малонаселённые места или такие, где население было готово согласиться с европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было считать менее развитыми, чем цивилизации Запада. Эти типы местной цивилизации в большей части Африки и Азии были, в свою очередь, связаны с религиозными верованиями, которые представляли серьёзное препятствие для рецепции права и юридических понятий Запада.
Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право? Далее этот вопрос будет подробно рассмотрен на примере мусульманского права.
Важно подчеркнуть то, что прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин внимания; он не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире.
3.1. ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА.
Наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, что объясняет архаистический* характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.
Главное — глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами, оно не является самостоятельной отраслью науки. Мусульманское право лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе 'путь следования' и составляет то, что называют мусульманским правом. Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нём отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определённых границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой — уточнением объёма прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечёт санкции, налагаемые мусульманским судьёй.
Правовые системы мусульманских стран имеют определённые различия, но все они сформировались и функционируют на религиозной основе ислама. Мусульманское право имеет четыре источника права:
vОсновой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама — Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Коран — бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем, очевидно, что содержащиеся в нём положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находятся в определённом количестве его строф (мусульманские юристы называют их 'правовыми строфами').
Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся 'гражданского права' (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), 'конституционные' строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к 'международному праву' (25).
vСунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна — это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведённых целым рядом посредников.
Адаты различают на аутентичные, хорошие и слабые. Только адаты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.
vТретий источник мусульманского права — иджма, то есть согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом об обязанностях правоверного. Иджма представляет собой единогласное мнение знатоков ислама, учёных-правоведов, установивших принцип, норму мусульманского права на основе Корана и Сунны. Иджма может быть чётко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.
Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала её или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с 'обычаем'.Требуемое единство — это единство компетентных лиц. Их единогласное мнение придаёт правовому решению силу закона.[4]
Как пишет Эдуард Ламбер: ' … иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна — это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборнике традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освящённые иджмой… иджма имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению'.[5]
vЧетвёртым источником мусульманского права является кияс, то есть умозаключение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждения по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.
Нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной на основе иджмы и кияса, составляют вторую группу норм мусульманского права, взаимосвязанных с первой — группой юридических предписаний Корана и Сунны.[6]
Теория источников мусульманского права, которая была изложена выше, вызывает у меня ряд соображений.
Под мусульманским правом в широком смысле слова следует понимать комплекс социальных норм, фундаментом и главной составной частью которого являются религиозные установления, предписания, также органически связанные с ними, проникнутые религиозным духом ислама, нравственные и юридические нормы. Мусульманское право в узком смысле входит в социально-нормативную систему ислама, санкционировано им, но в то же время выступает как автономное явление.
Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и предложений. Влияние же мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что можно им пренебречь.
3.2. ПРИСПОСОБЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА К СОВРЕМЕННОМУ МИРУ.
Всё, что было сказано, может создать впечатление, будто мусульманское право принадлежит прошлому. Однако это не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать отношения между более чем 800 миллионами мусульман.
Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948 г.), Алжира (1975 г.), Ирака (1951 г.) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права.[7] Однако все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а также смелые реформы в сфере частного права, может уживаться с неизменностью мусульманского права?
Обращение к обычаю. Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаями. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право, но это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признаётся судьёй. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.
Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, священным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упрёков. Таково положение обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями. Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.[8]
Использование соглашений. Мусульманское право содержит очень мало императивных предложений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными.
В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе,это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статус брака и семьи был серьёзно изменён, особенно в Сирии, именно путём подобных соглашений. Широкая возможность таких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка, сунниты* не допускают, например, установления в этом вопросе ряда условий, таких как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность развития мусульманского права путём частных соглашений не утрачивает, тем не менее, своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве** религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленного правом, и применить в данной связи обычай.
Юридические фикции. Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность — применение юридических фикций***. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развёлся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими жёнами. Процентный заём запрещён мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества.[9]
Вмешательство правителя. Очень распространённым средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, идёт ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признаёт законность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями.
Даже в рамках строгой ортодоксии* влияние правителей ощутимо. Например, они могут предписать судьям, какой из толков следует применить к определённым обстоятельствам. Таким путём во многих странах женщине было предоставлено право на развод по суду по основаниям, предусмотренным различными толками. Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.
Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста. Я считаю, что суды должны рассматривать все конфликтные ситуации, независимо от того, является ли брак законным или нет. Если люди добились обоюдного согласия в разрешении спора, то они не станут обращаться в суд. Если же хотя бы одну из сторон что-то не устраивает, то всё должно быть по закону.
Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и другие меры, выходящие за рамки полномочий, признаваемых религиозными принципами. Теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной, хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и превосходство мусульманского права.[10]
Развитие мусульманского права прекратилось в Х веке нашей эры, когда отпала возможность толкования. У некоторых приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь немногие нормы мусульманского права прямо основываются на божественном откровении, а большинство норм — это создание средневековых юристов, образ мыслей которых остался в далёком прошлом.
Стремление открыть сегодня 'дверь обновления' характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода, который как бесспорный существовал в течение веков. Если изменения допускаются, то лишь минимальные и всегда с крайней осторожностью.
Я согласна с французскими правоведами Рене Давидом и Камиллой Жоффре-Спинози в том, что опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского права очевидна.1 Трудно представить, как будет сохранено в случае торжества данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Такие способы имеют ряд преимуществ, в том числе возможность избежать обсуждения принципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих.
3.3. ПРАВО МУСУЛЬМАНСКИХ СТРАН.
Около 800 миллионов мусульман составляют большинство населения в трёх десятках государств и значимое меньшинство — в других. Но ни одно из этих государств не руководствуется исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя, в принципе, его авторитет и является бесспорным.
С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия 'мусульманское право' и 'право мусульманской страны'. Как и в христианских странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом религиозным. Гражданское общество всегда живёт под властью обычаев или законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского права и отводили им серьёзную роль, но могли в то же время — в различные эпохи, в определённых странах или по определённым вопросам — отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений, составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка, предписания определённого поведения, нормы нравственной дисциплины.
Личное и семейное право, которое содержало нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считалось наиболее важным в шариате, хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны с религией ислама. Это положение вытекает из тесной связи, которая существует в сознании мусульман между религией и 'личным статусом'. Именно этому вопросу посвящено наибольшее число предписаний Корана.
Пример 1*. Сура 4. Женщины.
38(34). Мужья стоят над жёнами за то, что Аллах дал одним преимущество перед другими, и за то, что они расходуют из своего имущества. И порядочные женщины — благоговейны, охраняют тайное в том, что хранит Аллах. А тех, непокорности которых вы боитесь, увещайте и покидайте их на ложах и ударяйте их. И если они повинятся вам, то не ищите пути против них, — поистине, Аллах возвышен, велик!
39(35). А если вы боитесь разрыва между обоими, то наймите судью из его семьи и судью из её семьи; если они пожелают примирения, то Аллах поможет им. Поистине, Аллах — знающий, ведающий!
Пример 2*. Сура 65. Развод.
1. О пророк, когда вы даёте развод жёнам, то разводитесь с ними в установленный для них срок, и бойтесь Аллаха, Господа вашего! Не удаляйте их из их помещений, и пусть они не выходят, разве только совершат явную мерзость…
2. А когда они дойдут до своего предела, то удерживайте их с достоинством или разлучайтесь с ними с достоинством. И возьмите свидетельство двух справедливых среди вас и установите свидетельство пред Аллахом…
6. Поселяйте их там, где вы сами поселились по вашему достатку: не делайте им неприятного, чтобы утешить их. А если они с ношей, то расходуйте на них, пока они не сложат своей ноши. А если они выкармливают вам, то давайте им их плату и сговаривайтесь между собой с достоинством. А если вы затруднитесь, то пусть кормит его другая.
Конституционное право в том виде, как оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой. Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так же как и фискальное право.
В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чём не могут себя упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с верующих грех несоблюдения правовых норм.[11]
Различие современных правовых систем. Позитивные правовые системы мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны с многих точек зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.
Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками, — советские республики Средней Азии, а также Албания. В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма, ислам не признаётся государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское право. Право этих республик — светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами. Возможно, оно соблюдается тайно среди населения.
Вторую группу составляют Афганистан, Пакистан, Кувейт, Бахрейн, Катар, Саудовская Аравия, эмираты Персидского залива — наиболее типичные представители данной группы. Эти страны теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически — по нормам обычного права, которое признаёт превосходство и совершенство мусульманского права, но часто с ним расходится.
Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведённое прецедентами к обычаю, сохранилось только для регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется 'современное право', регулирующее новые сферы общественных отношений.
Эта группа, в свою очередь, подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Индия, Малайзия, Нигерия), или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств), или права голландского (Индонезия).
Некоторые страны с мусульманским населением выражали стремление построить социализм. Вопрос лишь в том, какой социализм имеется в виду, и совместимо ли государство социалистического типа с принципами исламской цивилизации и права.[12]
Я считаю, что сейчас сложно судить о том, сможет ли социалистическая правовая система и мусульманское право мирно сосуществовать в одной стране. Ведь если брать опыт среднеазиатских республик, Кавказа и других регионов бывшего Советского Союза, где проживали мусульмане, то там действовали нормы, направленные против обычаев. Эти обычаи рассматривались как 'пережитки', с которыми нужно бороться, чтобы преодолеть их влияние на сознание и поведение граждан. В современных же условиях в независимых среднеазиатских государствах, в структуре некоторых субъектов Российской Федерации, где проживают большие группы населения, исповедующие ислам, возрастает влияние религии. Приведёт ли этот процесс к изменениям правовых систем, которые в годы Советской власти развивались на советской основе,— покажет будущее.
4.ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
При проведении данной работы были достигнуты следующие цели: изучение мусульманского права (его основ), рассмотрение сосуществования религии ислама и правовых систем мусульманских стран, а также приспособление этих стран к современному миру.
Очевидно, чтомусульманские страны в стремлении модернизировать мусульманское право пытаются синтезировать традиционные понятия и европейское право.Поэтомувозникает ряд вопросов. Всякий ли след традиционно мусульманского права исчез в мусульманских странах, которые, казалось бы, всё более строят своё право на западный манер? И следует ли поэтому вычеркнуть мусульманское право из числа крупных правовых систем современного мира? Каков бы ни был прогресс, достигнутый в мусульманских странах по перестройке права по западному образцу, я считаю, нужно остерегаться таких выводов.
В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве, который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, или отказаться от основных понятий мусульманского права. Тем не менее, мусульманское право в результате этого не войдёт полностью в семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется длительный период времени.
На мой взгляд, юристы мусульманских стран долго ещё будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех иных сферах жизни, а не только в правовой, являются методами, присущими обществу, в котором они живут. Надо реформировать всё общество, а не только право, надо отказаться от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. В большинстве мусульманских стран такого стремления нет; даже Турция, стремящаяся стать светским государством, не пытается революционизироваться настолько, чтобы отбросить всё мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что модернизация права не приведёт к полному присоединению этих стран к романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать, что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права.
По всем этим причинам интерес к изучению мусульманского права сохраняется и надолго сохранится и с точки зрения международной, и сравнительного права.
Данное исследование показывает как религия ислама и связанные с ней традиции влияют на развитие мусульманской правовой системы, какие при этом возникают сложности; а также заставляет задуматься об актуальности модернизации права мусульманских стран.
Список использованной литературы:
1. Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современности: перевод с фр. — М.: Международные отношения, 1998. — 400с.
2. Дмитриев Ю. А. И др. Общая теория права: учебник для юр. вузов.— М.: Издательство МГУ им. Н. Э. Баумана, 1995.— 384с.
3. Коран: пер. ак. Крачковского И. Ю. — М.: ИКПА, 1990. — 513с.
4. Лившиц Р. З. Теория права: учебник для студ. юрид. вузов. — М.: БЕК, 1994.—210с.
5. Основы государства и права: учебное пособие/Под общ. ред. С. А. Комарова.— М.: ' Русское слово'; 'Манускрипт', 1997.—320с.
6. Сырых В. М. Теория государства и права: учебник.— М.: Былина,1998.—512с.
7. Теория государства и права: учебник для вузов/ Под ред. М. Н. Марченко. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. —476с.
8. Хропанюк В. Н. Теория государства и права: хрестоматия/ Под ред. Т. Н. Радько.— М.: 'ИНТЕРСТИЛЬ', 1998.—944с.
[1] Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности: перевод с фр. — М.: Международные отношения, 1998.— 400с.
[2] Теория государства и права: учебник для вузов/ Под ред. М. Н. Марченко. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. —476с.
[3] Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности: перевод с фр. — М.: Международные отношения, 1998.— 400с.
* Архаистический (архаичный) — устарелый, древний.
[4] Теория государства и права: учебник для вузов/ Под ред. М. Н. Марченко. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. —476с.
[5] Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности: перевод с фр. — М.: Международные отношения, 1998.— 400с.
[6] Дмитриев Ю. А. И др. Общая теория права: учебник для юр. вузов.— М.: Издательство МГУ им. Н. Э. Баумана, 1995.— 384с.
[7] Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности: перевод с фр. — М.: Международные отношения, 1998.— 400с.
[8] Теория государства и права: учебник для вузов/ Под ред. М. Н. Марченко. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. —476с.
* Суннизм — основное направление в исламе, считающееся ортодоксальным, 'правоверным'. В странах распространения ислама приверженцы суннизма — сунниты, составляют большинство. При решении вопроса о главе мусульманской общины (об имаме-халифе) суннизм опирается формально на 'согласие всей общины', в отличие от шиизма, который признаёт имамами-халифами лишь Али и его прямых потомков.
** Ява (Java) — остров в Малайском архипелаге, в группе больших островов; главный экономический район Индонезии.
*** Фикция (от лат. fictio — выдумка, вымысел) — нечто несуществующее, мнимое, ложное.
[9] Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности: перевод с фр. — М.: Международные отношения, 1998.— 400с.
* Ортодоксия — 'правильная' доктрина, фиксированная авторитетными инстанциями религиозной общины и обязательная для всех членов этой общины; противоположность ортодоксии — ересь. Понятие ортодоксии имеет смысл применительно к тем религиям, в которых необходимым условием выполнения долга перед богом признаётся не только культ (как в античном язычестве, не знавшем теологии), но и 'чистое учение'.
[10] Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности: перевод с фр. — М.: Международные отношения, 1998.— 400с.
* Коран: пер. ак. Крачковского И. Ю. — М.: ИКПА, 1990. — 513с.
[11] Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности: перевод с фр. — М.: Международные отношения, 1998.— 400с.
[12] Теория государства и права: учебник для вузов/ Под ред. М. Н. Марченко. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. —476с.